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Si la revendication du Dr. Lipholo devait prospérer, le Lesotho verrait sa superficie multipliée par huit. Elle passerait d’environ 30 000 km² – soit, l’équivalent de la Belgique ou de la Guinée équatoriale – à près de 240 000 km², une superficie légèrement inférieure à celle du Royaume-Uni ou de la Guinée. Le territoire du Lesotho inclurait alors l’essentiel de la province sud-africaine du Free State ainsi que des portions d’autres provinces de son grand et unique voisin.

L’initiative du Dr. Lipholo ne fit toutefois pas l’unanimité au Lesotho. Soucieux d’éviter toute escalade avec l’Afrique du Sud, le ministre des Affaires étrangères du royaume enclavé a rapidement pris ses distances, soulignant que cette revendication ne reflétait pas la position officielle de son gouvernement :

While we understand the sentiment behind Dr. Lipholo’s petition, the government believes that his methods are potentially dangerous and could lead to conflict between our two nations.

Pour anecdotique qu’elle puisse paraître, cette initiative rappelle l’existence persistante de conflits frontaliers, latents ou déclarés, entre États africains, à rebours de l’affirmation cardinale de l’intangibilité des frontières héritées de la colonisation.

Ainsi, à titre d’exemple, le Bénin et le Burkina Faso se disputent encore la souveraineté sur une zone frontalière de 68 km² jouxtant la commune de Koalou (nom burkinabè) ou Kourou (nom béninois). Les quelque 5000 personnes qui y résident ne savent toujours pas lequel des deux États y exerce effectivement son autorité. En 2009, les autorités des deux pays ont conjointement décidé d’en faire une « zone à statut particulier » qui « n’appartient ni au Burkina ni au Bénin », dans l’attente d’un règlement définitif du différend.

La démarche singulière du Dr. Lipholo et le cas emblématique de la commune de Koalou/Kourou, parmi bien d’autres sur le continent, invitent à s’interroger sur les mécanismes juridiques qui, au-delà des déclarations politiques et intercessions diplomatiques, permettraient de résoudre pacifiquement ces différends territoriaux. Dans ce cadre, se pose la question de savoir si l’arbitrage peut constituer une voie crédible de règlement des conflits frontaliers en Afrique.

Répondre à ces interrogations suppose d’abord de revenir aux origines du problème afin d’en saisir les fondements historiques et juridiques.

Une cartographie coloniale figée mais contestée et incertaine

Lorsque la question des frontières des nouveaux États africains s’est posée au moment des indépendances, ces derniers ont rapidement opté pour le principe de l’intangibilité des frontières héritées de la colonisation. Réunis en juillet 1964 au Caire lors de la première session de la nouvelle Organisation de l’Unité africaine (OUA), les Chefs d’État et de gouvernement ont en effet consacré ce principe dans une résolution AHG/Res.16 (I), intitulée « Litiges entre États africains au sujet des frontières ». Par cette résolution, les États membres de l’OUA se sont solennellement engagés « à respecter les frontières existant au moment où ils ont accédé à l’indépendance ».

Ce principe d’intangibilité, qui paraît de prime abord empreint de neutralité et de nature à stabiliser les relations entre États nouvellement indépendants, s’est toutefois rapidement heurté aux réalités du terrain. Une part substantielle des frontières coloniales avaient en effet été tracées « à la règle », selon le mot du géographe et géohistorien Fabrice Argounès, sans réelle prise en compte des configurations humaines, sociales ou politiques préexistantes. Cet auteur a ainsi rappelé que :

Environ un tiers [des frontières africaines] sont des lignes droites à travers le Sahara ou les forêts du Congo. Plus de 40 % d’entre elles s’appuient sur les méridiens et les parallèles qui, en devenant des délimitations politiques, ont découpé des territoires et séparé des peuples.

La division d’ethnies et de peuples qui en est résultée a engendré des tensions persistantes parfois instrumentalisées à des fins politiques ou sécuritaires. Dans l’est de la République démocratique du Congo (RDC), ces fractures ont ainsi contribué, au cours des années 2010, à l’émergence du Mouvement du 23 mars (M23), officiellement constitué pour défendre les intérêts des populations tutsies présentes de part et d’autre des frontières de la RDC, du Rwanda et du Burundi.

Au-delà de ces tensions persistantes, la délimitation et, surtout, la démarcation effective des frontières héritées de la colonisation demeure, pour plusieurs États africains, largement inachevées. Outre l’exemple déjà évoqué de la frontière bénino-burkinabè, l’on peut citer la situation singulière opposant l’Égypte et le Soudan. Les deux États revendiquent en effet le triangle de Hala’ib, une région frontalière de près de 21 000 km², tandis qu’aucun d’entre eux ne revendique le territoire contigu de Bir Tawil, chacun estimant qu’une telle revendication affaiblirait sa position juridique sur le triangle de Hala’ib.

La persistance de ces différends frontaliers montre ainsi que, si le principe de l’intangibilité constitue un socle indispensable, il ne peut, à lui seul, garantir la paix des frontières et doit être relayé par des mécanismes juridiques effectifs de règlement des différends subsistants.

Les juges et arbitres internationaux, cartographes modernes de l’Afrique

Dès les premières décennies ayant suivi les indépendances, des États africains ont eu recours aux mécanismes juridictionnels internationaux pour la délimitation et la démarcation de leurs frontières, faisant notamment de la Cour internationale de Justice (CIJ) un forum de référence pour le règlement des différends frontaliers interétatiques. La Cour a ainsi été saisie de nombreuses affaires africaines, opposant, par exemple, le Burkina Faso au Mali (1983), puis au Niger (2010), la Libye au Tchad (1990), le Cameroun au Nigéria (1994), le Botswana à la Namibie (1996), le Bénin au Niger (2002), la Somalie au Kenya (2014), ou encore le Gabon à la Guinée équatoriale (2021).

Ces affaires ont permis à la Cour de contribuer de manière décisive à la consolidation des frontières africaines, tant terrestres que maritimes. La Cour a développé à cette occasion une jurisprudence fondée sur la primauté des titres juridiques hérités de la période coloniale, complétée, le cas échéant, par la prise en compte des effectivités territoriales à titre confirmatif ou correctif, en application du principe de l’uti possidetis juris.

D’autres États ont, pour leur part, choisi de soumettre leurs différends frontaliers à d’autres juridictions internationales. Ce fut notamment le cas du Ghana et de la Côte d’Ivoire, dont le différend relatif à la délimitation de leur frontière maritime dans l’océan Atlantique a été tranché en 2017 par le Tribunal international du droit de la mer.

À côté de ces mécanismes juridictionnels permanents, l’arbitrage international apparaît comme un mode alternatif particulièrement adapté au règlement des différends frontaliers. Il combine en effet flexibilité procédurale, recours facilité à des experts techniques, consentement étatique et autorité juridique de la décision rendue. Il offre surtout aux États la possibilité de désigner eux-mêmes les membres du tribunal arbitral. Cela leur permet de s’en remettre à des spécialistes reconnus de la délimitation territoriale, également familiers de leurs réalités géographiques, culturelles et historiques.

Bien avant les indépendances, les colonisateurs européens avaient d’ailleurs eu recours à l’arbitrage afin de trancher des litiges relatifs aux frontières de leurs territoires coloniaux africains. Ainsi :

• en 1870, le lieutenant‑gouverneur du Natal fut chargé de déterminer la vraie source du Vaal, affluent du fleuve Orange, afin de départager la République sud-africaine (Transvaal) et l’État libre d’Orange ;

• en 1875, le président de la République française Patrice de Mac‑Mahon, agissant comme arbitre dans un litige entre le Royaume-Uni et le Portugal, confirma la souveraineté portugaise sur la baie située autour de l’actuelle Maputo, au Mozambique ;

• en 1885, un arbitre désigné par le président de l’État libre d’Orange traça la frontière entre le Transvaal et le Royaume-Uni ;

• en 1897, un nouvel arbitrage entre la Grande Bretagne et le Portugal fixa la frontière sur le plateau de Manica, relief montagneux situé à la frontière des actuels Zimbabwe et Mozambique.

Après les indépendances, plusieurs États africains ont également eu recours à l’arbitrage pour régler leurs différends frontaliers. Un tribunal arbitral notamment composé des juges Kéba Mbaye, du Sénégal, et Mohammed Bedjaoui, de l’Algérie, a ainsi tranché la question de la délimitation de la frontière maritime entre la Guinée et la Guinée-Bissau dans une sentence rendue le 14 février 1985. Quatre ans plus tard, une autre sentence arbitrale vint cette fois délimiter la frontière maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal.

Plus récemment, au XXIᵉ siècle, l’arbitrage a de nouveau démontré sa capacité à traiter des différends frontaliers d’une grande complexité, notamment dans l’affaire de la frontière entre l’Érythrée et l’Éthiopie, tranchée en avril 2002 par une commission arbitrale établie sous les auspices de la Cour permanente d’arbitrage. Intervenue à l’issue d’un conflit armé particulièrement dévastateur entre ces deux États, cette procédure illustre la faculté de l’arbitrage à produire des décisions juridiquement contraignantes tout en tenant compte des impératifs politiques et sécuritaires propres aux différends territoriaux (voir, sur un autre aspect de ce litige frontalier, afar, février 2025, vol. I, n° 2).

Ces caractéristiques expliquent que l’arbitrage soit expressément recommandé comme mode de règlement des différends frontaliers dans des instruments africains, au premier rang desquels figure le Programme de l’Union africaine sur les frontières (African Union Border Programme). Ce programme encourage en effet les États membres de l’Union africaine, organisation ayant succédé à l’OUA, à recourir à l’arbitrage et à d’autres modes pacifiques afin de prévenir et de résoudre les différends liés à la délimitation et à la démarcation des frontières.

Loin d’être concurrents, les juridictions internationales et l’arbitrage apparaissent ainsi comme des instruments complémentaires du règlement pacifique des différends frontaliers en Afrique, dont l’efficacité dépend avant tout de la volonté des États de soumettre leurs contestations territoriales au droit et de se conformer aux décisions rendues. Dans un continent où les frontières demeurent à la fois juridiquement stabilisées et politiquement sensibles, le recours assumé aux juges et aux arbitres apparaît moins comme une abdication que comme l’expression juridique des souverainetés étatiques.

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Institution millénaire, inscrite sur la liste représentative du patrimoine culturel immatériel de l’humanité par l’UNESCO et présentée comme la plus ancienne cour de justice d’Europe, le Tribunal des eaux est une juridiction arbitrale formée de représentants élus de neuf communautés d’irrigants de la région de Valence. Sa mission est de trancher les litiges à propos de la répartition des eaux du système de canaux d’irrigation de la plaine valencienne. Après avoir entendu les plaignants et les autres parties intéressées lors de débats oraux, le Tribunal se prononce séance tenante sur la responsabilité de tout cultivateur qui aurait manqué aux règles de répartition de l’eau. Ses décisions, définitives et insusceptibles d’appel, sont reconnues par le système judiciaire espagnol.

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Au vu de leur différend avec l’Éthiopie à propos de la construction par cette dernière d’un barrage sur le Nil, et de la difficulté de son règlement, les autorités égyptiennes auraient sans doute rêvé d’une variation nilotique du Tribunal des eaux de Valence.

Aux sources d’un litige nilotique

En 2011, l’Éthiopie a entrepris de construire le « grand barrage éthiopien de la renaissance » (Grand Ethiopian Renaissance Dam, ou GERD) sur le Nil bleu, ce cours d’eau qui prend sa source sur les hauts plateaux éthiopiens avant de rejoindre le Nil blanc au Soudan pour former le Nil. Achevé en juillet 2025, le GERD est le plus grand projet hydroélectrique d’Afrique : le mur de sa retenue s’étend sur 1,8 kilomètre à travers une vallée et culmine à 170 mètres de hauteur. Sa capacité totale installée, de 5 150 mégawatts, a permis à l’Éthiopie de quasiment doubler sa production d’électricité et d’espérer devenir un exportateur régional d’énergie.

Cette prouesse d’ingénierie a toutefois, dès l’annonce de sa construction, suscité l’ire du Soudan et, surtout, de l’Égypte, situés en aval du fleuve. Considérée, depuis Hérodote, comme un « don du Nil », l’Égypte fait de ce cours d’eau un élément « absolument indispensable à la survie du pays », selon les mots de son ministre des Affaires étrangères, retranscrits en annexe d’une lettre du 9 septembre 2025 de son Représentant permanent auprès de l’Organisation des Nations Unies (ONU) au Président du Conseil de sécurité. Le Nil bleu fournit en effet, à lui seul, l’essentiel du débit du Nil, et le remplissage et l’exploitation du GERD risquent, selon le Soudan et l’Égypte, d’affecter sérieusement leur accès à ses eaux.

À l’ire initiale, a succédé un véritable différend interétatique. L’Égypte considère les actes pris par l’Éthiopie en relation avec le GERD comme des violations par cet État de ses obligations au titre du droit international. Selon le ministre égyptien des Affaires étrangères :

Quiconque penserait à tort que l’Égypte pourrait fermer les yeux sur ses intérêts vitaux dans le bassin du Nil se méprendrait lourdement. Nous continuerons à respecter le droit international dans le bassin du Nil et à exiger sa pleine application.

De son côté, l’Éthiopie estime avoir pris toutes les mesures possibles pour s’acquitter de ses responsabilités internationales et blâme l’attitude de l’Égypte, qu’elle juge contraire à la bonne foi et sous-tendue par des considérations coloniales :

Dans la mesure où elle s’oppose à toute collaboration de bonne foi dans le but de parvenir à un cadre commun de coopération avec les autres pays riverains, l’Égypte ne peut prétendre à une quelconque légitimité morale pour justifier les arguments exposés dans sa lettre. Le mépris de l’Égypte pour la dignité des peuples des pays d’Afrique subsaharienne, dont l’Éthiopie, et son refus de reconnaître notre droit d’utiliser le Nil, prennent racine dans une idéologie de privilèges qui n’a pas sa place au XXIe siècle.

Au-delà de la distance géographique qui sépare les deux régions, les différends relatifs à l’usage de l’eau dans la région de Valence et dans la vallée du Nil posent une même question : celle d’une répartition équitable et d’une prise par le droit, local ou international, de la gestion des ressources hydrauliques. Et si le fleuve Turia a trouvé dans le Tribunal des eaux de Valence son juge naturel, le Nil, lui, demeure sans arbitre, pour des raisons historiques.

L’introuvable tribunal du Nil

Jusqu’à l’initiative éthiopienne, l’Égypte et le Soudan, États en aval du Nil, exerçaient une position hégémonique sur ce fleuve. Cette prédominance était l’héritage d’une série de traités conclus entre les puissances coloniales qui avaient administré la région au cours des siècles. L’Égypte et le Soudan ont, ensuite, conclu en 1959 un traité bilatéral par lequel ils se sont arrogé l’ensemble des eaux du Nil, sans grand égard pour les États en amont. L’Égypte utilisait ainsi jusqu’à 80 % des eaux du Nil et le Soudan près de la totalité des eaux restantes. La construction du GERD est donc venue bouleverser une répartition historiquement inégale des eaux, au détriment de ces deux États.

Afin de corriger cet écart, les États nilotiques ont mené des négociations qui ont abouti à l’adoption, en 2010, d’un Accord-cadre sur la coopération dans le bassin du fleuve Nil. Inspiré de la Convention des Nations Unies de 1997 sur le droit relatif aux utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation, cet Accord-cadre énonce trois grands principes, repris du droit international de l’eau douce : l’utilisation équitable et raisonnable, l’obligation de ne pas causer de dommages significatifs et le devoir de coopération.

Si l’Accord-cadre est entré en vigueur en 2024, après sa ratification par l’Éthiopie, le Soudan du Sud, l’Ouganda, le Rwanda, le Burundi et la Tanzanie, ont, pour leur part, refusé d’y adhérer à l’Accord-cadre. Il s’agissait ainsi, pour eux, de protester contre ce qu’ils percevaient comme une légitimation des ambitions éthiopiennes.

Ce rejet de l’Accord-cadre a privé l’Égypte et le Soudan de tout accès aux mécanismes institutionnels de règlement des différends prévus par ce texte. En effet, l’Accord-cadre institue notamment un Conseil des ministres chargés de l’hydraulique des États du bassin du Nil, habilité à prendre des décisions contraignantes pour ces États. Ces décisions doivent néanmoins être adoptées par consensus, ce qui rend la résolution de différends incertaine.

L’Éthiopie, le Soudan et l’Égypte ont, malgré tout, poursuivi des discussions tripartites qui ont permis la signature, en mars 2015, d’une Déclaration de principes sur le GERD. Les trois États s’y sont accordés sur dix principes, dont la coopération, l’utilisation équitable des eaux et le respect de la souveraineté nationale. Ils s’y sont également engagés à éviter de causer des dommages significatifs à un signataire.

Cependant, la Déclaration de principes est beaucoup moins diserte sur le règlement des différends et consacre surtout des modes non juridictionnels. Ainsi, tout désaccord devrait exclusivement être résolu à travers des négociations ou consultations et, à défaut, par une conciliation, une médiation ou un examen par les chefs d’État ou de gouvernement. Aucun mécanisme d’arbitrage ni de saisine d’une juridiction internationale n’y est prévu.

Dans ces conditions, l’Égypte se retrouve face à un paradoxe : alors qu’elle se plaint de violations par l’Éthiopie de ses obligations internationales, elle ne dispose d’aucun forum, prévu par un traité dont les deux États seraient signataires, qui lui donnerait accès à un arbitre ou à un juge international. En particulier, la convention susvisée des Nations Unies de 1997, qui institue un système d’arbitrage ou de saisine de la Cour internationale de Justice, ne lui est d’aucun secours, puisqu’aucun des deux États ne l’a ratifiée.

C’est face à cette impasse que l’Égypte a récemment proposé à l’Éthiopie de recourir à l’arbitrage pour régler leur différend sur l’usage des eaux du Nil.

L’improbable pari égyptien d’un arbitrage des eaux

Lors de la 80e session de l’Assemblée générale des Nations Unies, tenue en septembre 2025, l’Égypte, par la voie de son ministre des Affaires étrangères, a formellement proposé à l’Éthiopie de soumettre leur différend relatif aux eaux du Nil à un arbitrage.

Ce n’est pas la première fois que l’Égypte plaide pour un règlement arbitral du différend. Dans sa correspondance précitée du 9 septembre, elle déplorait déjà que l’Éthiopie « avance des arguments juridiques sans fondement et refuse de les soumettre à l’examen d’un quelconque mécanisme judiciaire ou arbitral, ou encore d’un mécanisme contraignant de règlement des différends ».

Il est probable que cette nouvelle proposition suivra le sort des précédentes. L’Éthiopie considère en effet que tout accord de règlement juridictionnel de ce différend engendrerait une externalisation de la gestion de ses ressources hydrauliques contraire aux exigences de sa souveraineté nationale. Elle reste d’avis que les différends concernant les ressources en eau transfrontalières doivent être résolus à l’amiable au moyen de mécanismes bilatéraux et régionaux, notamment sous les auspices de l’Union africaine. En résumé : la politique et la diplomatie plutôt que le droit et l’arbitrage.

Pourtant, l’histoire des fleuves partagés montre que des mécanismes de règlement juridictionnels efficaces peuvent exister. Le Tribunal des eaux de Valence, ou l’arbitrage des eaux de l’Indus entre l’Inde et le Pakistan, en sont de parfaits exemples. Ces tribunaux arbitraux reposent sur une idée simple : ceux qui partagent une ressource vitale doivent aussi partager la responsabilité de son usage. Sans doute, la Commission, le Conseil des ministres et les autres organes mis en place par l’Accord-cadre sur la coopération dans le bassin du fleuve Nil pourront, dans un premier temps, favoriser une meilleure coordination des usages des eaux du Nil. Cependant, le différend relatif au GERD démontre qu’un mécanisme plus contraignant de règlement des différends relatifs à la répartition de l’eau devient indispensable dans un bassin du Nil qui regroupe dix États aux intérêts parfois divergents.

Aussi, le Nil, à son tour, a besoin de son propre tribunal des eaux qui serait non pas une copie de la version valencienne, mais un mécanisme africain d’arbitrage, enraciné dans les réalités politiques, culturelles et environnementales de son bassin.

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C’est que cela fait plus d’un mois que les officiels ghanéens essaient de mettre la main sur le Libertad, entré dans le port de Tema le 1er octobre 2012. Dès le lendemain de son arrivée au port, le Libertad a vu des officiels ghanéens se présenter à bord pour transmettre au commandant du navire une ordonnance de saisie conservatoire émise le même jour par le Superior Court of Judicature of Ghana. Ils furent éconduits. Le lendemain, les autorités portuaires ghanéennes ont encore essayé de saisir les documents du navire, toujours sans succès.

Après avoir, malgré tout, immobilisé l’ARA Libertad dans la zone portuaire pendant plus d’un mois, les officiels ghanéens avaient, ce 7 novembre 2012, l’intention de prendre le contrôle du navire afin de le déplacer jusqu’à un autre poste d’amarrage pour éviter de gêner l’activité portuaire plus avant.

C’en était trop pour les Argentins qui refusaient toute interférence des autorités ghanéennes dans le contrôle et la navigation de leur frégate. Le face-à-face entre marins argentins et officiers ghanéens dura quatre heures. Il ne prit fin que parce que ces derniers, longtemps restés en ligne de mire des marins argentins, renoncèrent finalement à monter à bord.

La réaction belliqueuse des marins argentins prend tout son sens pour qui sait ce que représente l’ARA Libertad pour leur pays. En Argentine, le Libertad est sacré et fait la fierté de la nation tout entière. Lancé en 1956 et mis en service quatre ans plus tard, le Libertad est le vaisseau-amiral argentin et sert de navire-école à la marine militaire argentine. Depuis 1960, il a navigué sur les mers et océans du monde et rendu visite à des dizaines de pays tiers, contribuant ainsi à consolider les liens entre la marine argentine et ses homologues étrangers.

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Les autorités ghanéennes auraient sans doute préféré n’être pas mêlées à cette histoire, d’autant que c’est sur leur invitation que le Libertad a accosté au port de Tema. Elles étaient cependant contraintes par le droit.

Le litige originel, précisément, opposait NML Capital Ltd., un fonds d’investissement basé aux Îles Caïman, à l’État argentin. C’est en revenant sur ses éléments sous-jacents que nous pourrons comprendre au mieux cette affaire qui causa un choc diplomatique et juridique et aurait pu dégénérer en un conflit, si l’Argentine et le Ghana n’avaient pas résolu de le régler par la voie de l’arbitrage.

Attrape-moi si tu peux : la traque judiciaire internationale de biens argentins par NML Capital

Méconnu du grand public, le fonds d’investissement Elliott Management Corporation, société mère de NML, est l’un des géants de Wall Street. Elliott est largement considéré comme un pionnier dans le secteur de niche de la spéculation sur des dettes souveraines.

L’idée est assez simple. En termes généraux, la première étape consiste pour le fonds à acheter la dette d’un pays lorsque sa valeur chute, le plus souvent du fait d’une mauvaise gestion financière de la part de son gouvernement. Lorsque ce pays en difficulté tente ensuite de redresser la barre en restructurant sa dette, il s’agit alors de refuser toute concession et d’exiger le remboursement intégral du nominal de la dette pourtant acquise à bas prix. Si l’État refuse, on saisit des tribunaux partout dans le monde pour le contraindre à payer.

Dans les années 1990, la stratégie d’Elliott à l’encontre du gouvernement péruvien – couronnée de succès, le pays ayant versé bien plus que ce qu’il comptait payer – a servi de modèle à cette activité particulièrement lucrative. Outre les sommes ainsi obtenues de l’État péruvien, Elliott reçut du public le qualificatif peu enviable de fonds vautour, ce qui ne l’empêcha nullement de poursuivre son activité.

Avec la grave crise économique que l’Argentine a traversée à partir de 2001, Elliott a de nouveau senti le bon filon. Sa filiale NML a alors acheté, entre 2001 et 2003, des obligations argentines à des prix fortement décotés sur un marché de la bourse de New-York en panique. L’Argentine a ensuite fait défaut sur 103 milliards de dollars américains (USD) de dette et, en 2005 puis en 2010, procédé à une restructuration de la majeure partie de cette dette.

Aux fins de cette restructuration, l’Argentine a proposé à ses créanciers, dont NML, de nouveaux titres (moins avantageux) en échange des obligations sur lesquelles elle avait fait défaut. La plupart des détenteurs de titres ont accepté l’échange ; NML a refusé. Consciente que NML a acheté sa dette à vil prix, l’Argentine a alors refusé de lui payer le nominal de sa dette.

NML a en conséquence initié plusieurs procédures devant les juridictions new-yorkaises compétentes pour faire condamner l’Argentine au remboursement de sa dette. Ainsi, un tribunal fédéral du District de New York a, par jugement du 18 décembre 2006, condamné l’Argentine au paiement d’une somme de plus de 284 millions USD, assortis d’intérêts.

En vue d’obtenir le paiement de sa créance, NML a pratiqué des saisies sur divers avoirs de l’Argentine (comptes trust, fonds de pension, comptes bancaires de missions diplomatiques, etc.) détenus en France, aux États-Unis, en Belgique, en Suisse ou encore au Royaume-Uni.

C’est dans ce contexte que NML, informée de l’escale du Libertad au Ghana, a le 2 octobre 2012 demandé au juge ghanéen d’ordonner sa saisie conservatoire, dans l’attente d’un jugement qui lui en octroierait la propriété, en exécution du jugement américain précité. Le juge accueillit immédiatement la demande, entrainant une première tentative de saisie le soir même.

La même juridiction ghanéenne rejettera le 11 octobre suivant l’appel formulé contre cette décision par l’Argentine, au motif que cette dernière avait renoncé de manière générale et extensive à son immunité d’exécution dans les contrats en vertu desquels les obligations litigieuses avaient été émises, de sorte que la saisie pouvait être valablement effectuée.

Voilà que l’Argentine faisait face au risque vertigineux de se voir privée de son navire-amiral qui, au lieu des quelques jours d’escale initialement prévus, se retrouvait indéfiniment immobilisé au Ghana.

Tout plutôt que la guerre : l’initiation par l’Argentine d’un arbitrage contre le Ghana

Les démarches judiciaires et diplomatiques auprès des autorités ghanéennes s’étant révélé vaines, l’Argentine a, dès le 29 octobre 2012, introduit une demande d’arbitrage contre le Ghana. Cette demande fut introduite sur le fondement de l’annexe VII de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (la Convention), dont les lecteurs de ce bulletin sont désormais familiers (voir M. Gacko, Un arbitrage décolonial (à propos de la rétrocession de l’archipel des Chagos par le Royaume-Uni à Maurice), in afar, janvier 2025, vol. I, n° 1).

L’Argentine y a requis du tribunal arbitral à constituer qu’il déclare qu’en immobilisant et détenant le Libertad, le Ghana a notamment violé son obligation internationale de se conformer à l’immunité dont jouit cette frégate en tant que navire de guerre. En conséquence, le tribunal arbitral devrait, selon l’Argentine, ordonner au Ghana de mettre fin à la violation de ses obligations internationales et de verser à l’Argentine une compensation adéquate pour tout dommage causé.

L’Argentine a nommé un arbitre dans sa requête d’arbitrage et invité le Ghana à en faire de même dans un délai de trente jours, conformément à l’annexe VII de la Convention.

Toutefois, et dans l’attente de la constitution du tribunal arbitral, l’Argentine a demandé au Ghana, toujours dans sa requête d’arbitrage, de permettre au Libertad de quitter le port de Tema et les eaux ghanéennes. L’Argentine a précisé que si le Ghana s’abstenait d’adopter une telle mesure dans un délai de 14 jours, elle saisirait alors le International Tribunal for the Law of the Sea/Tribunal international du droit de la mer (TIDM) pour obtenir une mesure similaire. Ce tribunal tient en effet de l’article 290 de la Convention une compétence pour prononcer des mesures conservatoires, dans l’hypothèse d’une situation d’urgence qui ne peut attendre la constitution du tribunal arbitral devant résoudre une affaire sur le fondement de l’annexe VII de cette Convention.

Du provisoire au définitif : l’injonction du Tribunal international du droit de la mer au Ghana

Le 14 novembre 2012, l’Argentine a soumis au TIDM une demande en prescription de mesures conservatoires et sollicité du Tribunal qu’il enjoigne le Ghana de libérer l’ARA Libertad et de l’autoriser à rejoindre les eaux internationales. Selon l’Argentine, l’immobilisation de son navire portait une atteinte immédiate à son droit de jouir de l’immunité que son navire de guerre possède. Sa libération devenait plus qu’urgente puisque les autorités ghanéennes maintenaient leur volonté de saisir le navire et que la situation de ce dernier se dégradait, en raison de l’impossibilité d’assurer les interventions de maintenance programmées de ses systèmes.

L’Argentine a accompagné son argumentaire juridique d’une menace à peine voilée : « toute nouvelle tentative de monter à bord et de déplacer la frégate de force, sans le consentement de l’Argentine, conduirait à une escalade du conflit et à de graves incidents risquant de mettre des vies humaines en danger ».

De l’autre côté de la barre, le Ghana a contesté que la condition d’urgence soit remplie et affirmé l’absence de risque réel encouru par le navire argentin, dès lors que l’autorité portuaire ghanéenne mettait tout en œuvre pour assurer la sécurité et la sûreté du navire et de son équipage et avait toujours agi sans usage excessif de la force.

Le TIDM a toutefois été sensible aux arguments ainsi avancés par l’Argentine, et noté, dans son ordonnance du 15 décembre 2012, que :

Tout acte qui empêche par la force un navire de guerre d’accomplir sa mission et de remplir ses fonctions est une source de conflit qui peut mettre en péril les relations amicales entre États.

Pour le Tribunal, les tentatives ghanéennes de prise de contrôle du navire mettaient en évidence l’urgence de prendre des mesures en attendant que le tribunal arbitral prévu à l’annexe VII soit constitué.

Au regard de ces éléments, le Tribunal a décidé que le Ghana devait procéder immédiatement et sans condition à la mainlevée de l’immobilisation du Libertad et faire en sorte que la frégate et son équipage puissent quitter les zones maritimes ghanéennes. Le Tribunal a ordonné aux deux États de lui fournir un rapport d’information sur la mise en œuvre de ces mesures conservatoires une semaine plus tard, suggérant ainsi au Ghana de profiter de ce délai pour se conformer à cette ordonnance.

Les mesures ainsi prises par le Tribunal n’avaient, à l’évidence, de conservatoire que le nom. On ne s’imagine en effet pas qu’ayant quitté les eaux ghanéennes, le Libertad consente un jour à y revenir, même si le tribunal arbitral à constituer conformément à l’annexe VII jugeait que le Ghana avait eu raison de procéder à son immobilisation. Le caractère potentiellement définitif de sa décision n’a toutefois pas paru émouvoir le Tribunal qui, sans doute, ne voulait pas contribuer à entériner une situation qu’il a lui-même qualifiée de « source de conflit ».

Libéré, délivré : le règlement amiable du litige entre l’Argentine et le Ghana

À la suite de la reddition de l’ordonnance du TIDM, le Ghana faisait face à une situation délicate. D’un côté, il était tenu de se conformer à cette décision de justice internationale et souhaitait, en tout état de cause, conserver ses relations cordiales avec l’Argentine. D’un autre, l’exécutif ghanéen ne pouvait, a priori, ignorer des décisions prises par ses propres juges et qui conféraient à NML des droits conservatoires sur le Libertad, dans l’attente d’une décision au fond. Dans son ordre juridique interne, c’est cette décision à venir qui permettrait de déterminer si le Libertad jouissait d’une immunité de nature à empêcher son immobilisation.

Pour résoudre ce dilemme, le ministre de la Justice ghanéen a, le 19 décembre 2012 (soit, quatre jours seulement après la décision du TIDM), saisi la Cour suprême du Ghana d’une demande d’annulation des jugements des 2 et 11 octobre par lesquels les juges ghanéens avaient ordonné la saisie de l’ARA Libertad.

Le Ghana n’attendit toutefois pas que la Cour suprême statue sur cette demande pour déterminer la conduite qu’il devait tenir. Le même jour, les autorités portuaires ghanéennes ont autorisé le Libertad à quitter le port de Tema, en application de la décision du TIDM mais en violation des décisions ghanéennes susvisées. L’ARA Libertad ne se fit pas prier.

La mainlevée de facto de la saisie de l’ARA Libertad ne soldait toutefois pas le contentieux. La procédure arbitrale initiée par l’Argentine était toujours pendante et la Cour suprême devait encore statuer sur la régularité des décisions qui avaient ordonné la saisie du navire argentin.

Dans la procédure d’arbitrage, un tribunal arbitral composé de cinq membres fut entièrement constitué le 4 février 2013 et tint une première audience procédurale le 21 mai suivant au Palais de la Paix de La Haye.

La Cour suprême ghanéenne a, quant à elle, rendu sa décision le 20 juin 2013. Dans cette dernière, elle considéra, comme les juridictions ghanéennes précédemment saisies de l’affaire, que l’Argentine avait renoncé à son immunité.

La Cour suprême a toutefois tenu à poursuivre son raisonnement, notant que « there is the further issue of whether Ghanaian courts should give effect to Argentina’s waiver of state immunity, in so far as it relates to a military asset ».

On aurait pu penser que la Cour se demandait ainsi si une clause par laquelle un État renonçait de manière générale à son immunité d’exécution produisait ses effets vis-à-vis de tous les biens de cet État, ou si certaines catégories de biens, tels que les équipements militaires, devaient faire l’objet d’une renonciation plus spécifique. Sa démarche fut cependant tout autre.

Selon la Cour, il s’agissait plutôt de déterminer si le jugement américain qui avait fondé la saisie du Libertad devait être reconnu et produire des effets au Ghana, dans les circonstances de l’espèce. Autrement dit, il s’agissait de vérifier si l’ordre public international ghanéen, soit l’ensemble des principes et valeurs essentiels de l’ordre juridique du Ghana, s’opposait à la reconnaissance et à l’exécution du jugement américain au Ghana.

La réponse de la Cour fut négative :

On the facts of this case, it could be argued that the claimed right […] to attach a foreign military asset in Ghana in execution of a judgment debt obtained abroad, is against the fundamental public policy of Ghana, since it imperils, to a degree, the peace and security of Ghana. […] On the facts of this case, it is not the foreign judgment itself which is the source of difficulty, but the nature of the asset against which execution is sought. However, the net effect is the same. The enforcement of the foreign judgment against the particular asset attached by the foreign claimant could be subversive of the peace and security of the forum state.

Critiquable à de multiples égards, notamment en ce qu’il faisait dépendre la régularité internationale d’un jugement étranger de la nature des biens dont il pouvait permettre la saisie, le raisonnement restait habile. Sous prétexte d’une menace à la paix et à la sécurité du Ghana, la Cour suprême a en effet libéré le Ghana d’un poids qu’il n’avait jamais souhaité porter : celui de la résolution d’un litige commercial entre une société et un État étranger, qui ne le concernait aucunement. La Cour le nota d’ailleurs dans la suite de son raisonnement :

It may well be that this is a novel perspective of what may be included in the category of public policy […], but it seems to us reasonable and legitimate to insist that the enforcement in the Ghanaian courts of a right under the law of a foreign country should not imperil the security of the Ghanian state, broadly defined. The fundamental public policy of the State should surely include the need to preserve security.

On peut difficilement contester une telle conclusion, même si on peut regretter que ces considérations d’opportunité aient pu guider la décision de la Cour. Mais n’est-ce pas le propre, et parfois le défaut, du mécanisme de l’ordre public de servir de paravent juridique à des considérations nationales opportunistes ?

Quoi qu’il en soit, les autorités ghanéennes pouvaient enfin souffler. Ayant enfin obtenu de leur juridiction nationale suprême une décision cohérente avec l’ordonnance du TIDM du 15 décembre 2012, il ne leur restait plus qu’à mettre fin à l’arbitrage encore en cours pour se sortir définitivement de cet imbroglio.

C’est ce qu’elles réussirent dans les mois qui ont suivi, en se rapprochant de l’Argentine pour convenir d’un accord de règlement amiable.

L’accord fut finalement conclu le 27 septembre 2013, avec un engagement du Ghana à diffuser largement au niveau international les motifs du jugement de la Cour suprême du 20 juin 2013. Bien qu’ayant des réserves quant à l’interprétation par la Cour suprême ghanéenne de la portée de sa renonciation à l’immunité d’exécution, l’Argentine s’est satisfaite de cet engagement de l’État ghanéen et a accepté de mettre fin à la procédure d’arbitrage.

Le 11 novembre 2013, le tribunal arbitral constata cet accord des parties et mit alors fin à la procédure par une ordonnance de clôture.

Ce fut l’épilogue de cette affaire qui illustra parfaitement les frictions pouvant survenir lorsque s’entrechoquent des règles fondamentales du droit international (relevant notamment du droit des immunités souveraines des États et du droit international de la mer) et des principes de droit privé interne, tels que le droit de propriété et son corollaire, le droit des créanciers à l’exécution des décisions de justice. Elle marque également les limites de l’action et du pouvoir coercitif des fonds vautours dans des ordres juridiques nationaux où certaines protections accordées aux biens des États étrangers restent intangibles. Surtout, elle rappelle encore que le droit peut, sans doute mieux que les armes ou autres actes de coercition, permettre aux États de régler leurs différends internationaux en se comportant comme des nations civilisées.

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Plus encore qu’une défaite des Super Eagles en finale de la Coupe d’Afrique des Nations contre le grand rival ghanéen, la sentence arbitrale qu’un tribunal arbitral siégeant à Londres a rendue le 31 janvier 2017 avait étourdi toute la nation nigériane.

Le Nigéria venait en effet d’y être condamné à payer à une société Process & Industrial Developments Ltd. (P&ID) la somme de 6,597 milliards de dollars américains (USD), pour avoir violé un contrat conclu avec cette dernière en vue de la construction d’une centrale de traitement de gaz extrait de champs pétroliers. Du fait des intérêts encourus sur cette somme, la condamnation avait déjà atteint la somme vertigineuse de 11 milliards USD.

Cela correspondait à cinq fois le budget national de la santé et dix fois celui de l’éducation. L’État nigérian n’avait évidemment pas les moyens de payer une telle somme, sauf à couper dans les budgets de secteurs vitaux pour les communautés locales.

Et puis, quelle était donc cette société P&ID, basée aux Îles Vierges Britanniques, qui n’avait effectué la moindre excavation ni posé une quelconque fondation et qui, malgré tout, se retrouvait désormais riche de 11 milliards USD ?

Des gens de Dublin

Pour comprendre les soubassements de l’affaire, il est utile de se transporter un instant à Dublin dans les années 70. Capitale musicale bourgeonnante, Dublin était alors le terrain d’activité de Michael Quinn et Brendan Cahill, alors managers de groupes de musique.

C’est là qu’ils firent la rencontre d’un certain Leon Levy, entrepreneur basé à Genève qui exerçait dans le commerce de matières premières en lien avec l’Afrique de l’Ouest. Quelque temps plus tard, voilà Michael Quinn et Brendan Cahill, inspirés par cette rencontre, qui se mettent à l’exportation de bière et de pièces détachées par eux-mêmes dans cette région.

Au milieu des années 80, Michael Quinn, désormais établi au Nigéria, y intervient dans les secteurs de l’ingénierie, de la construction et de la gestion de projets d’infrastructures. Son mode d’intervention était simple mais particulièrement rentable : il obtenait la signature d’un contrat relatif à un projet donné, recherchait des financements en utilisant le contrat déjà signé et mettait ensuite en œuvre le projet grâce à ces financements.

Au fil des années, Michael Quinn mène avec succès plusieurs projets d’ingénierie importants et complexes dans l’industrie pétrolière et gazière du Nigéria, pour des montants allant de 16 à 108 millions USD. Il y réalise aussi de nombreuses études de faisabilité de projets équivalents.

C’est en 2006 que, flairant une opportunité dans le secteur du gaz au Nigéria, Michael Quinn crée, avec Brendan Cahill, son associé de toujours, la société P&ID.

Trop beau pour être vrai ?

Au début des années 2000, le Nigéria vit une crise énergétique chronique. Cette situation était particulièrement paradoxale au vu des immenses réserves de pétrole et de gaz du pays. L’une des nombreuses incongruités sous-tendant cette crise était que les sociétés pétrolières se concentraient sur leurs produits pétroliers et procédaient au torchage du gaz extrait de leurs puits plutôt que de le traiter et commercialiser. Des centrales thermiques construites à travers le pays afin de transformer le gaz en électricité étaient ainsi sous-utilisées, par défaut d’approvisionnement suffisant en gaz.

Pour Michael Quinn, cette crise était une opportunité en or.

Sa société P&ID proposa de construire une usine pour traiter le gaz extrait des nombreux champs pétroliers de la région de Lagos et que le gouvernement nigérian lui transfèrerait, par le biais de l’entreprise publique Nigerian National Petroleum Company (NNPC). P&ID procèderait alors au traitement de ce gaz pour le transformer en lean gas, qui serait ensuite transféré gratuitement au gouvernement et servirait à produire de l’électricité. P&ID, elle, ferait commerce des autres produits dérivés obtenus par suite du traitement du gaz, tels que le propane et le gaz naturel liquide (GNL).

Ainsi présentée, l’opération paraissait particulièrement bénéfique pour l’État nigérian, qui n’avait qu’à mettre à la disposition de P&ID du gaz abondamment disponible et dont rien n’était fait, pour in fine augmenter sensiblement sa production d’électricité. Elle en était même mirobolante puisque l’État devait également recevoir, gratuitement, 10% des actions de P&ID.

C’est sur la base de cette proposition que le gouvernement nigérian signera, avec P&ID, en janvier 2010, un contrat d’approvisionnement et de traitement de gaz. En vertu de ce contrat, le gouvernement nigérian devait approvisionner P&ID en gaz en deux phases : avant ou pendant le dernier trimestre de 2011 puis au plus tard durant le troisième trimestre de 2012.

L’arbitrage de la fortune

Au moment de la conclusion du contrat, P&ID était loin de disposer des fonds nécessaires à la réalisation de ce projet. C’est que, comme à son habitude, Michael Quinn avait attendu de signer le contrat pour rechercher les financements nécessaires à son exécution. Si cela a pu lui réussir dans le passé au Nigéria, la mission était cette fois-ci d’une envergure autre : il lui fallait mobiliser 500 millions USD pour pouvoir construire la centrale de P&ID.

L’entreprise était difficile et le financement restait indisponible un an après la conclusion du contrat. C’est ainsi qu’en février 2011, P&ID envisagea même de céder un véhicule qu’elle possédait, une Honda Civic, pour couvrir des frais courants.

De son côté, le Nigéria s’avéra similairement incapable de fournir le gaz promis à P&ID. En juin 2010, la NNPC décida en effet de conserver pour elle-même le gaz extrait de ses champs pétroliers. Il apparut qu’elle en avait besoin pour conserver un niveau de pression adéquat dans ses puits pétroliers. De fait, la NNPC venait indirectement de mettre fin au projet de Michael Quinn et P&ID.

Aucune des parties n’ayant en principe engagé de fonds ni entrepris aucune action, l’histoire aurait pu s’arrêter là.

Cependant, et d’une certaine façon, l’incapacité du Nigéria à accomplir ses obligations contractuelles, du fait de cette décision de la NNPC, fit le bonheur de P&ID. Elle pouvait désormais initier un arbitrage contre le Nigéria conformément à la clause compromissoire du contrat et réclamer une indemnisation en raison des manquements de ce dernier à ses obligations. C’est ce qu’elle fit.

Initiée le 22 août 2012, la procédure arbitrale se déroula en trois phases sur la compétence, la responsabilité et le quantum du préjudice, qui ont donné lieu à autant de sentences arbitrales, respectivement rendues les 3 juin 2014, 17 juillet 2015 et 31 janvier 2017.

Par les deux premières sentences, le tribunal arbitral s’est reconnu compétent, puis a conclu qu’il y avait une forte probabilité que si le gouvernement nigérian avait été en mesure d’exécuter le contrat, P&ID aurait acquis un site et construit la centrale de traitement du gaz. Le tribunal arbitral en a alors déduit que l’État nigérian avait violé ses obligations d’approvisionnement et ainsi procédé à une résiliation fautive du contrat.

C’est toutefois la sentence finale du 31 janvier 2017 qui portera cette affaire à la postérité. Après y avoir tenu compte de plusieurs éléments, dont les revenus futurs provenant de la commercialisation du GNL, le tribunal arbitral a estimé les dommages-intérêts de P&ID à 6,597 milliards USD. Cette condamnation était assortie d’intérêts au taux annuel de 7% courant à compter du 20 mars 2013, soit la date à laquelle P&ID avait ratifié la résiliation du contrat. Ainsi, à la date de la sentence, la dette nigériane était déjà de 11 milliards USD.

Le fracas de la corruption

L’opinion publique nigériane était remontée : comment le gouvernement nigérian avait-il pu être aussi négligent pour subir une telle condamnation ?

Il fallait alors trouver les responsables de cette débâcle. Muhammadu Buhari, alors Président de la République, chargea son ministre de la Justice, Abubakar Malami, de mener une enquête sur les dessous de cette affaire. Abubakar Malami était une figure controversée dans le paysage politique nigérian et avait lui-même été accusé de corruption dans d’autres affaires par la presse locale. Il avait donc là une opportunité de redorer son blason.

Les auditions menées au sein du ministère des ressources pétrolières dans le cadre de l’enquête ainsi diligentée révèleront un schéma corruptif d’une ampleur inimaginable, même au Nigéria.

Au centre de ce schéma corruptif, se trouvait Grace Taiga, juriste au ministère des ressources pétrolières, dont il apparut qu’elle avait joué un rôle prépondérant dans la conclusion du contrat. C’est d’ailleurs elle qui le signa en tant que témoin du ministre du pétrole :

Grace Taiga était une vieille connaissance de Michael Quinn et Brendan Cahill, leur relation ayant débuté lorsqu’elle travaillait encore comme juriste au ministère de la Défense et que les deux dublinois faisaient des affaires avec ce dernier.

Il apparut que c’est Grace Taiga qui mit tout en œuvre pour faire signer le contrat par son ministre de tutelle, lui indiquant notamment que ce projet constituerait « un grand bond en avant » pour le Nigéria. Surtout, dans sa note au ministre, Grace Taiga avait passé sous silence le fait qu’en cas d’incapacité de l’État à fournir le gaz promis, P&ID pourrait exiger une indemnisation à hauteur de plusieurs milliards USD, même sans avoir exécuté ses propres obligations.

L’attitude de Grace Taiga n’était pas désintéressée : sa fille et elle avaient reçu de Michael Quinn et Brendan Cahill plus de 25 000 USD en espèces et cadeaux avant et tout de suite après la conclusion du contrat. Les paiements de Michael Quinn à Grace Taiga ne devaient d’ailleurs pas se limiter à cette somme. Michael Quinn avait ensuite prévu qu’à la suite de l’arbitrage, Grace Taiga percevrait une portion de la somme à recevoir de l’État en exécution de la sentence, qui pouvait aller jusque 500 000 USD.

En réalité, Michael Quinn et Grace Taiga étaient coutumiers du fait. Lorsqu’elle exerçait encore au ministère de la Défense, Grace Taiga avait déjà reçu plusieurs versements d’espèces des nombreuses sociétés de Michael Quinn dont certaines avaient obtenu des marchés de ce ministère. C’est ainsi qu’au cours de la seule année 2005, Grace Taiga et sa fille avaient reçu des sociétés de Michael Quinn près de 70 000 livres sterling.

En septembre 2019, Grace Taiga fut arrêtée et interrogée pendant trois semaines avant d’être ensuite placée en détention.

Des investigations supplémentaires révélèrent d’autres indices sérieux et graves de corruption :

• Si on en croit les livres comptables de P&ID, Michael Quinn avait invité à dîner un autre employé du ministère du pétrole dans un restaurant chinois d’Abuja, et réglé une note de 2 800 USD.

• L’employé en question indiqua aux enquêteurs qu’après ce dîner, un employé de P&ID avait jeté un sac contenant une somme de 50 000 USD à l’arrière de son véhicule.

• Entre 2008 et 2010, P&ID a retiré de ses comptes des sommes à hauteur de 10 millions USD en espèces, dont 84 000 USD la veille d’une rencontre entre Michael Quinn et le ministre du pétrole.

• Des dessins de la centrale à construire que Michael Quinn avait montrés au ministre lors de l’une de leurs nombreuses rencontres étaient en fait une reproduction d’images d’une autre centrale, ce qui démontre la préparation très limitée du projet par P&ID.

Si aucun de ces indices n’était connu des conseils du Nigéria pendant la procédure, le contrat lui-même, particulièrement succinct – seulement 20 pages, ce qui est peu pour un projet aussi complexe et coûteux –, pouvait constituer un indice de corruption. Les conseils auraient également pu s’interroger sur cette société P&ID qui n’avait, semble-t-il, qu’un seul employé ni aucune expérience préalable et qui prétendait malgré tout mener à bien un projet de cette envergure. Surtout, ils auraient pu, à partir de ces indices, solliciter du tribunal arbitral qu’il ordonne à P&ID de produire la documentation relative à ses finances et aux modalités d’obtention du contrat. Ils n’en firent rien.

En réalité, si les conseils du Nigéria furent aussi peu diligents, c’est parce qu’ils avaient eux-mêmes été corrompus. Des documents bancaires permirent en effet d’établir que des membres de l’équipe de défense du Nigéria avaient reçu des milliers de dollars pendant la procédure arbitrale.

Le sermon anglais

Fort heureusement, le Nigéria disposait d’un ultime recours pour contester les trois sentences. L’arbitrage ayant eu son siège à Londres, le Nigéria pouvait en effet rechercher leur annulation devant la High Court of England & Wales, conformément au droit anglais de l’arbitrage.

C’est précisément cette procédure que le Nigéria initia, en se fondant sur l’article 68(2)(g) de l’Arbitration Act selon lequel une sentence encourt l’annulation lorsqu’elle a été obtenue par suite d’une fraude ou selon des modalités contraires à l’ordre public international.

À la suite d’une longue phase écrite suivie d’une audience éreintante de huit semaines où plusieurs témoins, dont Grace Taiga, furent entendus, la High Court a accueilli favorablement la demande du Nigéria et prononcé l’annulation des sentences arbitrales litigieuses dans un jugement du 23 octobre 2023. Joie et soulagement à Lagos.

Le juge Robin Knowles, qui a rédigé la décision de la High Court, a tenu à y faire part de ses réflexions à la communauté de l’arbitrage, l’appelant à porter une attention accrue aux litiges à grands enjeux financiers impliquant des entités publiques :

Regardless of my decision, I hope the facts and circumstances of this case may provoke debate and reflection among the arbitration community, and also among state users of arbitration, and among other courts with responsibility to supervise or oversee arbitration. The facts and circumstances of this case, which are remarkable but very real, provide an opportunity to consider whether the arbitration process, which is of outstanding importance and value in the world, needs further attention where the value involved is so large and where a state is involved.

Selon Justice Knowles, le risque est en effet grand de voir l’arbitrage devenir perméable à la fraude et donc moins fiable :

The risk is that arbitration as a process becomes less reliable, less able to find difficult but important new legal ground, and more vulnerable to fraud. The present case shows that having (as here) a tribunal of the greatest experience and expertise is not enough. Without reflection, then a case such as the present could happen again, and not reach the court.

Justice Knowles a ensuite émis des observations et recommandations à l’attention de la communauté de l’arbitrage, à propos des contrats et arbitrages impliquant des personnes publiques.

Selon lui, cette affaire illustre le déséquilibre pouvant exister dans les capacités et ressources des parties lorsqu’un État en développement est impliqué. Dans cette situation, il importe pour tous, y compris l’autre partie contractante, que l’État soit accompagné et conseillé lors de la négociation et de la rédaction du contrat.

Justice Knowles s’est encore penché sur la question de la participation et la représentation de ces États dans l’arbitrage. Notant le défaut de diligence des conseils du Nigéria, il s’est demandé s’il n’aurait pas été bienvenu, dans cette situation, que le tribunal arbitral adoptât une attitude plus inquisitrice pour, d’une certaine façon, pallier les insuffisances des conseils du Nigéria.

Justice Knowles a enfin noté dans d’ultimes développements l’importance de la transparence et de la publicité des arbitrages impliquant des États. Selon lui, c’est parce que cette procédure fut confidentielle que ni la presse ni la société civile nigériane n’ont pu réagir pendant la procédure et s’émouvoir du défaut de diligence des conseils de l’État.

Près de 18 mois après cette décision de Justice Knowles, ses observations restent particulièrement d’actualité.

La leçon nigériane

Après toutes ces péripéties, le Nigéria pouvait légitimement estimer qu’il était devenu inopportun pour lui, et pour ses entités publiques, de soumettre leurs différends avec des personnes privées à l’arbitrage.

La réaction nigériane fut toutefois à l’opposé.

En octobre 2024, soit tout juste un an après la décision de la High Court de Londres, le Nigéria a publié une National Policy on Arbitration and Alternative Dispute Resolution. Le Nigéria y a exposé ses objectifs de devenir un hub attractif pour l’arbitrage commercial interne, régional et international et de créer un environnement propice au choix de l’arbitrage comme mode de règlement des litiges relatifs à des contrats portant sur des projets d’utilité publique. Le document énonce ainsi que les entités étatiques nigérianes sont autorisées à aller à l’arbitrage selon les règles qu’elles jugeront appropriées, et que l’État fédéral développera leurs capacités à négocier et rédiger des contrats commerciaux.

Le document de politique nationale établit également quelques garde-fous pour éviter des expériences malencontreuses similaires à celle de l’affaire P&ID. Ainsi, les ministères fédéral et fédérés de la Justice y ont reçu pour mission de participer à la négociation, la rédaction et le suivi de l’exécution des contrats impliquant la puissance publique, en particulier lorsque l’autre partie est un investisseur étranger. Les mêmes ministères devront suivre et prendre part aux procédures d’arbitrage impliquant des entités étatiques. Plus spécifiquement, la gestion des arbitrages relatifs à des accords d’investissements sera centralisée auprès de ces ministères, selon l’échelon étatique concerné. Ces ministères devront par ailleurs transmettre au ministre de la Justice, deux fois par an, un rapport discutant les procédures dont ils ont la charge.

De même, et afin que les juridictions nigérianes puissent jouer leur rôle de gardiennes de l’ordre public, les entités publiques nigérianes sont invitées dans le document de politique nationale à localiser au Nigéria le siège de tout arbitrage à venir. Ainsi, les recours contre les sentences les concernant seraient initiés devant les juridictions locales.

L’affaire P&ID aura ainsi irrigué et déterminé plusieurs aspects de la nouvelle politique nigériane en matière d’arbitrage.

Quant à Michael Quinn, il ne vécut pas suffisamment pour connaître les derniers soubresauts de cette affaire. Il perdit la vie en 2015, avant même la reddition de la sentence finale du tribunal arbitral qui aurait de lui fait un milliardaire.

Dans son chef-d’œuvre dont cet article emprunte humblement le titre – sans aucunement prétendre à la même qualité –, Léon Tolstoï nous livre une réflexion profonde sur le sens de la justice en temps de guerre, à travers le regard du Prince André Bolkonski. Avant la bataille d’Austerlitz, le Prince André est animé par un profond désir de grandeur et de gloire personnelle. Lui qui admire Napoléon rêve alors d’accomplir des actes héroïques et de devenir un modèle d’excellence militaire. Toutefois, lorsque la bataille s’engage, le prince est rapidement frappé à la tête et blessé. Alors qu’il est ensuite fait prisonnier et que Napoléon, arrivant à sa hauteur, lui demande comment il se sent, il est plein de doute face à la joie triomphante de Napoléon. Devant son héros, le voilà qui s’interroge en silence sur l’insignifiance de la grandeur, atteinte au travers de morts, sacrifices et injustices. Plutôt que de répondre à l’Empereur, il n’a alors plus d’yeux que pour ce beau ciel sans fin, « plein de justice et de bonté ».

Au matin du 6 mai 1998, les soldats érythréens qui ont mené une incursion dans la région de Badme, alors sous contrôle de l’Éthiopie, avaient sans doute également des rêves similaires de grandeur. Après la sécession de l’Érythrée survenue en 1993, les relations entre les deux États, initialement amicales, se sont rapidement détériorées, notamment à raison de désaccords quant au tracé de leur frontière commune.

Ce 6 mai 1998 donc, ces soldats auront permis à l’Érythrée d’avoir enfin la mainmise sur le territoire contesté de Badme, jusque-là contrôlée par l’Éthiopie. De quoi ressentir une triomphante joie napoléonienne.

L’histoire ne s’arrêta toutefois pas là, car leur incursion dans cette région de Badme déclencha une guerre totale entre les deux nations, qui fit disparaître tout sens de la justice et de la bonté. Les combats causèrent des dizaines de milliers de morts, y compris civiles, et entrainèrent des déplacements de population massifs dans les deux pays. L’Éthiopie a en outre expulsé 77 000 Érythréens ou Éthiopiens d’origine érythréenne, confisquant en outre les biens de plusieurs d’entre eux. De son côté, l’Érythrée a emprisonné près de 7 500 Éthiopiens installés sur son territoires et déporté des milliers de leurs compatriotes, les soumettant en outre à des mauvais traitements et confisquant leurs biens.

Alors que le conflit devint ensuite une guerre d’attrition, les Parties engagèrent des discussions qui permirent la conclusion d’accords préparatoires ensuite suivis d’un traité signé à Alger le 12 décembre 2000. Par ce traité, dit « Accord d’Alger », l’Érythrée et l’Éthiopie décrétèrent formellement la fin des hostilités (article premier) et s’engagèrent à libérer sans délai et à faciliter le rapatriement de tous les prisonniers de guerre et de toutes les personnes détenues en raison de la guerre (article 2). Les Parties convinrent également de constituer deux commissions indépendantes qui, sous l’égide de l’OUA, seraient chargées de déterminer les causes du conflit (article 3) et de tracer et aborner la frontière entre les deux États (article 4).

C’est toutefois dans l’article 5 que se trouve l’originalité de cet Accord d’Alger. Par cette disposition, les Parties ont en effet mis en place une Commission des Réclamations Éthiopie-Érythrée (EECC), soit un tribunal arbitral chargé de se prononcer sur des demandes des deux gouvernements et, le cas échéant, de leurs nationaux :

[...] il est créé une commission neutre d’examen des demandes d’indemnisation, qui prendra des décisions arbitrales ayant force obligatoire dans les litiges portant sur des demandes d’indemnisation pour pertes de biens, dommages ou préjudices corporels opposant les deux gouvernements, les nationaux (personnes physiques ou morales) d’une Partie au gouvernement de l’autre Partie ou à des entités appartenant à cette dernière ou contrôlées par elle, et qui a) sont liés au conflit faisant l’objet de l’Accord-cadre, des Modalités pour sa mise en oeuvre et de l’Accord de cessation des hostilités, et b) résultent de violations du droit international humanitaire, notamment des Conventions de Genève de 1949, ou d’autres violations du droit international [...].

Ce sont les originalités mais aussi les faiblesses et insuffisances de ce mécanisme arbitral, apparues à la suite de sa mise en œuvre, que cet article se propose d’explorer.

Un mécanisme arbitral vecteur de justice

Si, historiquement, des États ou organisations internationales ont pu créer des commissions ayant pour mission de se prononcer sur les conséquences financières d’un conflit, diplomatique (Iran-United States Claims Tribunal) ou militaire (Commission des réclamations de la Guerre du Golfe), l’EECC trouve son originalité dans son mandat élargi. Elle pouvait en effet connaître autant de réclamations interétatiques que de réclamations de particuliers, personnes physiques ou morales, que les États dont ils étaient les ressortissants présentaient en leur nom. en outre, elle pouvait connaître, au-delà des pertes humaines, matérielles et économiques causées par la guerre, de violations du droit international humanitaire. Elle avait ainsi compétence pour statuer notamment sur les conséquences des déplacements forcés de population, des attaques ciblant les civils, des mauvais traitements des prisonniers de guerre et des destructions de biens. L’EECC ne pouvait toutefois connaître de réclamations relatives au coût d’opérations militaires, à la préparation d’opérations militaires ou à l’utilisation de la force, sauf dans la mesure où lesdites réclamations comprenaient des violations du droit humanitaire international.

Par ailleurs, et contrairement à des institutions permanentes de règlement des différends interétatiques comme la Cour internationale de Justice (CIJ) (Cour internationale de justice, ou CIJ), l’EECC avait un mandat limité dans le temps. Les Parties devaient ainsi lui soumettre leurs demandes dans l’année suivant l’entrée en vigueur de l’Accord d’Alger. Cette limite temporelle a permis à l’EECC de concentrer ses efforts et travaux sur les conséquences immédiates du conflit et de les finaliser le 17 août 2009, avec la reddition de ses dernières décisions. Elle eut également une conséquence fâcheuse sur laquelle on reviendra.

En pratique, si l’Accord d’Alger permettait aux Parties de soumettre des demandes collectives pour des catégories de personnes (mass claims), cette possibilité ne fut finalement mise en œuvre par aucun des deux États. En outre, seule l’Érythrée a soumis des demandes individuelles pour le compte de personnes privées (individual claims), au nombre de six.

Malgré tout, l’EECC eut un véritable succès, les deux États lui ayant soumis un nombre significatif de réclamations, regroupées dans deux grandes catégories thématiques. La première incluait les réclamations relatives aux évènements intervenus sur les différents fronts (War Front Claims), aux prisonniers de guerre (Prisoners of War Claims) et aux personnes déplacées (Displaced Persons Claims). La seconde incluait les réclamations subsistantes, y compris celles relatives aux populations civiles (Civilians claims). Ces réclamations portaient sur des faits illicites nombreux, reflétant l’ampleur des violations du droit survenues pendant le conflit :

• Des violations graves des droits de l’homme : arrestations arbitraires, détentions illégales et tortures,

• Des déportations et déplacements forcés : expulsion de populations civiles en raison de leur origine nationale ou ethnique,

• Des destructions de biens et pillages : destructions délibérées d’infrastructures civiles (maisons, écoles, hôpitaux) et accaparement de biens privés, et

• Des violations des Conventions de Genève de 1949 (qui contiennent les règles essentielles du droit des conflits armés et codifient le droit international humanitaire) : mauvais traitements de prisonniers de guerre et exécutions sommaires.

L’évaluation de ces réclamations par les Parties a abouti à des montants considérables. La réclamation éthiopienne représentait environ 14,3 milliards de dollars américains, soit, trois fois le produit intérieur brut de l’Érythrée en 2005 ; celle de l’Érythrée quelque 6 milliards de dollars.

Les cinq arbitres qui ont constitué l’EECC – Hans van Houtte (Président), George H. Aldrich et James C. N. Paul (nommés par l’Éthiopie), ainsi que John R. Crook et Lucy Reed (nommés par l’Érythrée) – auront, au total, rendu huit décisions et ordonnances portant sur des aspects procéduraux, treize sentences partielles sur la responsabilité internationale des deux États et quatre sentences finales, dont deux sur les compensations dues par chacun d’entre eux à l’autre. Ces décisions sont toutes accessibles sur le site de la Permanent Court of Arbitration (PCA) (Cour permanente d’arbitrage, ou CPA), qui a agi comme greffe de l’EECC.

Alors que les Parties s’étaient préalablement engagées à exécuter spontanément les condamnations à venir, y compris en payant dans les meilleurs délais toutes les indemnités monétaires prononcées à leur égard, l’EECC les a invitées, en cours de procédure, à mettre en place des programmes d’assistance destinés aux différentes catégories de victimes auxquels elles alloueraient les fonds à recevoir de l’arbitrage.

L’EECC a ensuite statué sur la responsabilité internationale de chaque État dans une série de sentences partielles. Elle y considère notamment que l’initiation du conflit par l’Érythrée était un fait illicite et constituait une violation du droit des conflits armés (ou droit de la guerre : jus ad bellum). Elle y retient en outre que les deux Parties ont commis des violations massives du droit international humanitaire (jus in bello) et devaient chacune compenser l’autre pour le préjudice subi à raison de ces faits illicites.

Dans ses sentences finales ultérieures, dont les dernières ont été rendues le 17 août 2009, l’EECC a ordonné des compensations financières pour les dommages constatés, tout en admettant que ces sommes étaient moins importantes que les réclamations de chaque Partie. L’EECC a notamment expliqué que plusieurs réclamations étaient hypothétiques ou insuffisamment étayées. Elles furent alors rejetées de ce chef. S’agissant des demandes accueillies, l’EECC a condamné l’Éthiopie à verser 174 millions de dollars à l’Érythrée, notamment pour des dommages causés par des bombardements aveugles sur des civils et pour les déportations de ressortissants érythréens. L’Érythrée a, quant à elle, été condamnée à verser quelques 163 millions de dollars à l’Éthiopie, en grande partie pour les violations des droits de l’homme et des Conventions de Genève commises lors de l’occupation de la région de Badme.

Pour aboutir à ces sommes, l’EECC a adopté une approche novatrice. Elle a indiqué avoir notamment prêté une attention particulière aux capacités de paiement des deux États impliqués pour déterminer les sommes auxquelles chaque Partie devait être condamnée. Selon elle, imposer une dette à un État revient en effet toujours à exiger de lui qu’il affecte des ressources internes à son paiement, qui ne pourraient alors être utilisées pour satisfaire des besoins nationaux. Il ne s’agissait ainsi pas pour l’EECC d’entraîner la ruine d’un État déjà rendu exsangue par une guerre destructrice, en prononçant des condamnations qu’il ne pourrait payer. L’EECC s’est notamment fondé à cet égard sur l’article I(2) commun aux deux Pactes internationaux sur les droits civils et politiques, et sur les droits économiques, sociaux et culturels, proclamés en 1966. Selon cet article :

En aucun cas, un peuple ne pourra être privé de ses propres moyens de subsistance.

L’EECC s’est en outre prononcée sur les réclamations individuelles présentées par l’Érythrée pour le compte de six de ses ressortissants. À titre d’illustration, un couple identifié comme Claimants 27 and 28 a reçu une compensation de près de 320 000 dollars pour les mauvais traitements qu’il a subis, la perte de sommes déposées sur un compte bancaire en Éthiopie et la destruction de leur entreprise de blanchisserie. Claimant 29 a, lui, obtenu une somme de 1 500 000 dollars à titre de compensation pour avoir été privé de ses droits dans une société éthiopienne de construction.

En huit ans, l’EECC a ainsi réalisé un travail admirable ayant permis d’établir les faits et d’asseoir les responsabilités de l’Éthiopie et de l’Érythrée dans la survenance du conflit et le sort réservé aux populations civiles qui en furent les premières victimes. L’EECC a ainsi montré qu’un tribunal arbitral pouvait efficacement traiter les conséquences complexes d’un conflit armé, en offrant une alternative aux tribunaux permanents comme la CIJ.

Une justice arbitrale dépouillée de bonté

Bien que le travail de l’EECC ait été admirable, surtout eu égard à ses ressources limitées, le bilan de son activité est plus nuancé.

Ainsi, si l’EECC a fait la preuve de la capacité d’un tribunal arbitral de connaître de réclamations individuelles de victimes d’un conflit armé, il est regrettable qu’il n’y ait eu que six réclamations de ce type. Par manque de temps et de ressources, les Parties n’ont en effet guère pu présenter des réclamations collectives au nom de leurs ressortissants, ni collecté suffisamment de réclamations individuelles. Elles se sont ainsi contentées pour l’essentiel de réclamations interétatiques.

De fait, le mécanisme a trouvé une faiblesse dans ces obstacles à l’accès à cette justice arbitrale pour les personnes qui ont directement subi les affres du conflit. On peut imaginer que si l’EECC avait reçu la mission et obtenu les ressources lui permettant de collecter les réclamations individuelles en se déplaçant directement auprès des personnes concernées dans les deux États, le nombre de ces réclamations aurait été tout autre.

Le mécanisme aura également manqué d’effectivité pour les populations affectées par le conflit et pour le compte desquelles l’Éthiopie et l’Érythrée ont pu soumettre des réclamations. Les Parties n’ont en effet pas accompagné la création de l’EECC de moyens de mise en œuvre et d’exécution de ses sentences. L’EECC n’avait ainsi ni le mandat ni les moyens d’assurer la mise en œuvre de ses décisions.

Cela a eu au moins deux conséquences déplorables. D’une part, les réparations financières décidées par l’EECC n’ont pas été mises en œuvre, ce qui a encore exacerbé les tensions entre les deux États. Les populations déplacées ou déportées, bien qu’indirectement reconnues comme victimes dans les sentences de l’EECC, n’ont ainsi reçu aucune indemnisation directe. D’autre part, aucun mécanisme pratique ou politique n’a été mis en place par les deux États pour permettre le rapatriement des personnes expulsées ou la distribution aux victimes de montants compensatoires. Les populations déplacées par les déportations et expulsions n’ont ainsi pas pu retourner en masse dans leur région ou pays d’origine. Ces populations avaient en tout état de cause perdu leurs biens et moyens économiques (maisons, entreprises, emplois) pendant les déportations, ce qui a rendu leur retour peu viable sans assistance internationale ou compensation adéquate.

Sans doute eut-il fallu mettre en place un fonds d’indemnisation financé par les deux États et d’autres partenaires, États ou organisations internationales ayant intérêt à la résolution du conflit ou animés d’un objectif de promotion de la paix et de la sécurité dans le monde. De même, on aurait pu imaginer un mécanisme administré par un organe indépendant en charge de l’accompagnement et de la facilitation des rapatriements et de la réinstallation des populations déplacées.

Malgré tout, l’EECC pourrait inspirer de nouveaux mécanismes arbitraux similaires pour résoudre des différends postérieurs à un conflit et impliquant notamment des violations des droits humains et des réclamations financières. Les limites de son action mettent en lumière la nécessité pour de tels mécanismes d’intégrer des mesures concrètes permettant l’effectivité des sentences arbitrales, afin qu’il soit répondu aux besoins des individus directement affectés par les violations de droits. C’est seulement à cette aune que ces mécanismes arbitraux futurs, comme le beau ciel sans fin du Prince André, seraient pleins de justice et de bonté.

En 2018, l’Éthiopie et l’Érythrée ont signé un accord de paix historique qui a marqué un rapprochement entre les deux pays. Cependant, cet accord n’a pas abordé la question des réparations décidées par l’EECC et aucun paiement n’a été effectué à ce jour.

Le 3 octobre 2024, les chefs des gouvernements mauricien et britannique ont diffusé une déclaration commune selon laquelle le Royaume-Uni reconnaîtrait, dans un traité à venir, que Maurice détient la souveraineté sur l’archipel des Chagos.

C’est (le début de) la fin d’une longue bataille diplomatique et judiciaire que Maurice a engagée depuis son indépendance en 1968 pour obtenir la rétrocession de cet archipel, que le Royaume-Uni avait séparé du reste du territoire mauricien et conservé.

L’exposé qui suit des prémisses et du déroulement de cette affaire marquante donnera au lecteur un aperçu des stratégies procédurales et mécanismes internationaux de règlement des litiges interétatiques, dont l’arbitrage, que Maurice a utilisés pour obtenir ce résultat remarquable. Il y est notamment question de coups de pression, de quelques avantages et désavantages de l’arbitrage ou de certaines de ses modalités et, surtout, de la vie de près de 1800 Chagossiens, dont l’existence a été bouleversée par des jeux et enjeux géopolitiques qui les dépassaient.

L’archipel des Chagos, un territoire détaché de Maurice avant son indépendance

Lorsqu’il s’est présenté le 23 septembre 1965 au matin au 10 Downing Street pour une réunion avec son homologue britannique Harold Wilson, le Premier ministre du gouvernement de la colonie mauricienne Sir Seewoosagur Ramgoolam espérait sans doute un échange cordial et courtois à propos de l’indépendance à venir de Maurice.

Alors que ces discussions liées à l’indépendance s’étiraient, le Royaume-Uni avait déjà insisté plusieurs fois auprès de Maurice pour conserver une souveraineté sur l’archipel des Chagos, qui serait alors détaché du reste du territoire mauricien. Les représentants de la colonie mauricienne avaient systématiquement rejeté cette proposition, insistant sur la nécessité de conserver l’intégrité territoriale de leur État en formation.

La proposition alternative de Maurice d’un bail de 99 ans sur l’archipel ne convenait pas au Royaume-Uni, qui se trouvait alors dans une posture délicate. En effet, un an auparavant, le Royaume-Uni avait secrètement autorisé les États-Unis à établir une base militaire sur Diego Garcia, la plus grande des îles des Chagos. Le Royaume-Uni s’était alors engagé auprès des Américains à conserver la souveraineté sur l’archipel, afin que la présence militaire américaine ne soit troublée par aucune autorité ou activité locales. Cet accord entre le Royaume-Uni et les États-Unis serait ensuite formalisé en 1966, le premier accordant aux seconds un bail d’une durée de 50 ans sur Diego Garcia.

Ce 23 septembre 1965 donc, le Royaume-Uni a décidé de hausser le ton. Dans une note émise la veille à l’attention du Premier Ministre Harold Wilson, son secrétaire privé lui indiquait que :

Sir Seewoosagur Ramgoolam viendra vous rencontrer à 10h demain matin. L’objectif, c’est de lui faire peur en lui donnant de l’espoir : l’espoir qu’il pourrait obtenir l’indépendance ; la crainte qu’il ne puisse pas l’obtenir s’il ne se montre pas raisonnable en ce qui concerne le détachement de l’archipel des Chagos.

Confronté à ce choix difficile, le Premier ministre mauricien n’eut d’autre option que d’accepter la proposition britannique d’un détachement de l’archipel des Chagos du territoire mauricien, en échange, notamment, de la reconnaissance de l’indépendance de Maurice, du versement d’une indemnité de trois millions de livres sterling et d’un engagement de restitution de l’archipel à Maurice lorsqu’il ne serait plus nécessaire d’y maintenir une base militaire. En vertu de cet accord, le Royaume-Uni devait en outre faire en sorte que Maurice puisse jouir de droits de pêche dans l’archipel des Chagos, pour autant que ce serait praticable, et préserver pour Maurice les bénéfices tirés de toute découverte de minerai ou de pétrole dans l’archipel.

À la suite de cet accord, le Royaume-Uni a déplacé la totalité de la population des Chagos – environ 1.800 personnes, pour la plupart des descendants d’esclaves installés dans l’archipel depuis plusieurs générations – vers d’autres parties de Maurice, les Seychelles et le Royaume-Uni.

Indiquant ensuite avoir consenti à cet accord sous pression, Maurice a proclamé son indépendance en 1968 tout en considérant la séparation des Chagos du reste de son territoire comme une atteinte à son intégrité territoriale. Ainsi, a-t-elle continué de revendiquer la souveraineté sur l’archipel dans les décennies ultérieures.

L’arbitrage entre Maurice et le Royaume-Uni à propos de l’aire marine protégée des Chagos

En 2010, le Royaume-Uni a créé une aire marine protégée (AMP) autour des îles Chagos, y interdisant la pêche commerciale et d’autres activités. Alors que le Royaume-Uni a présenté sa décision comme une mesure de protection environnementale, Maurice y a vu avant tout une décision politique : selon elle, il s’agissait pour le Royaume-Uni d’empêcher ou de compliquer le retour des Chagossiens sur leur territoire.

Maurice a surtout considéré cette décision comme illégale, au motif que le Royaume-Uni n’était pas l’État côtier de cette zone, au sens de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (la Convention). Selon cette Convention, la zone de mer adjacente aux frontières terrestres d’un État constitue sa mer territoriale. Il revient ainsi à cet État côtier de déterminer la délimitation de sa mer territoriale, dans laquelle elle exerce sa souveraineté. En d’autres termes, Maurice estimait être l’État côtier des Chagos au sens de la Convention, de sorte que c’est illégitimement que le Royaume-Uni a prétendu y exercer une souveraineté en créant cette AMP.

Maurice a, malgré tout, vu dans cette décision britannique une opportunité procédurale : elle pouvait initier une procédure d’arbitrage contre le Royaume-Uni pour en contester la validité et, peut-être, obtenir une affirmation juridictionnelle internationale de sa souveraineté sur l’archipel. Maurice et le Royaume-Uni sont en effet tous deux parties à la Convention, dont l’annexe VII permet à tout État Partie de soumettre à l’arbitrage tout différend avec un autre État Partie relatif à l’application ou l’interprétation de la Convention. Sauf accord contraire des parties, le tribunal arbitral à constituer est formé de cinq arbitres dont un nommé par chaque partie à l’arbitrage et trois désignés d’un commun accord par les deux parties ou, à défaut, par un tiers. Les arbitres sont désignés de préférence à partir d’une liste de personnalités hautement qualifiés en droit international de la mer, constituée par les États Parties à la Convention.

Le mécanisme d’arbitrage de l’annexe VII de la Convention est obligatoire et s’impose à tout État partie à la Convention. Une fois qu’il est initié, l’arbitrage peut se poursuivre même si l’État qui y est attrait ne se présente pas ou ne fait pas valoir ses arguments. En outre, la décision finale du tribunal arbitral, dite sentence arbitrale, s’imposera à toute partie à l’arbitrage, de sorte qu’un État attrait à l’arbitrage sur le fondement de l’annexe VII a tout intérêt à y participer. C’est pour cette raison que l’arbitrage en vertu de cette annexe VII est régulièrement utilisé pour résoudre des différends interétatiques liés à la délimitation de frontières maritimes.

Le 18 mars 2015, le tribunal arbitral constitué pour connaître de cette affaire a rendu une sentence par laquelle elle a relevé l’existence d’un différend entre le Royaume-Uni et Maurice relatif à la souveraineté sur les Chagos, que la Convention ne l’habilitait pas à trancher. Le tribunal arbitral a alors refusé de se prononcer sur la question de savoir lequel du Royaume-Uni ou de Maurice détenait la souveraineté sur l’archipel.

En revanche, le tribunal arbitral a estimé que Maurice avait des droits légitimes sur les ressources marines de l’archipel des Chagos et qu’en créant l’AMP sans préalablement consulter Maurice, le Royaume-Uni avait violé les engagements qu’il avait pris à l’égard de Maurice dans leur accord susvisé de 1965.

Malgré ce premier revers, le Royaume-Uni a, en 2016, décidé de prolonger le bail accordé aux États-Unis sur Diego Garcia pour 20 années supplémentaires.

L’avis consultatif de la Cour internationale de justice sur le détachement de l’archipel de Chagos

En 2017, l’Assemblée générale des Nations-Unies a demandé à la Cour internationale de Justice (CIJ) (CIJ) un avis consultatif sur le processus d’indépendance de Maurice et, en particulier, de préciser s’il a été valablement mené eu égard à la séparation de l’archipel des Chagos du reste du territoire mauricien.

L’avis de la CIJ, rendu le 25 février 2019, est venu confirmer et renforcer la position de Maurice. La CIJ a en effet considéré qu’au regard des modalités selon lesquelles le Royaume-Uni a opéré le détachement des Chagos, ce dernier « n’a pas été fondé sur l’expression libre et authentique de la volonté du peuple concerné » (¶172). De fait, le Royaume-Uni ne pouvait prétendre se fonder sur le seul accord conclu avec le gouvernement d’une colonie, qui était sous son autorité, pour considérer avoir recueilli la volonté du peuple mauricien. La CIJ a en conséquence retenu que l’occupation par le Royaume-Uni des Chagos était illégale et a alors retenu que :

Le Royaume-Uni est tenu, dans les plus brefs délais, de mettre fin à son administration de l’archipel des Chagos, ce qui permettra à Maurice d’achever la décolonisation de son territoire dans le respect du droit des peuples à l’autodétermination (¶174).

Parfaitement claire dans son énoncé et ses prescriptions, l’avis de la CIJ avait toutefois le désavantage de n’être que consultatif et, donc, juridiquement non-contraignant. Le Royaume-Uni a d’ailleurs décidé de l’ignorer.

Maurice ne pouvait ainsi que continuer d’accentuer la pression sur le Royaume-Uni et de rechercher une décision juridictionnelle internationale contraignante lui reconnaissant la souveraineté sur l’archipel des Chagos.

L’initiation par Maurice d’un arbitrage contre les Maldives pour la délimitation de leur frontière maritime

L’opportunité pour Maurice d’obtenir cette décision contraignante lui viendra d’une voie inattendue. Forte de cet avis de la CIJ, Maurice a en effet entrepris de déterminer les limites de sa zone maritime avec les Maldives, situés à quelques milles au nord des Chagos. Les Maldives ont toutefois refusé toute négociation avec Maurice, du fait notamment que le Royaume-Uni continuait d’administrer et d’exercer une souveraineté sur l’archipel, en dépit de l’avis précité de la CIJ.

Maurice a alors initié une procédure d’arbitrage contre les Maldives, de nouveau sur le fondement de l’annexe VII de la Convention. La procédure d’arbitrage au titre de l’annexe VII a toutefois le désavantage d’être ad hoc : le tribunal arbitral qui tranchera l’affaire devra statuer sans cadre procédural prédéfini, ce qui peut poser des défis majeurs, notamment en termes de coût, de durée et d’efficacité de la procédure. Ces difficultés sont encore plus importantes lorsque l’une des parties à l’arbitrage y est récalcitrante, ce qui était initialement le cas des Maldives.

C’est ainsi qu’après avoir initié l’arbitrage, Maurice a engagé des consultations avec les Maldives afin de discuter d’un éventuel transfert de leur différend à une chambre spéciale du International Tribunal for the Law of the Sea/Tribunal international du droit de la mer (TIDM), situé à Hambourg, en Allemagne. Composée de juges du TIDM, cette chambre trancherait ce différend en lieu et place du tribunal arbitral ad hoc à constituer sur le fondement de l’annexe VII de la Convention.

La possibilité de ce transfert est prévue par la Convention et son annexe VII. Elle permet d’éliminer les inconvénients d’un arbitrage ad hoc et de bénéficier de l’expertise des juges du TIDM, hautement qualifiés pour traiter des questions complexes de délimitation maritime. La création d’une chambre spéciale du TIDM est en outre réputée permettre un règlement plus rapide et moins coûteux du litige qu’un arbitrage ad hoc : la chambre spéciale bénéficie en effet d’un cadre institutionnel et procédural préexistant – celui du TIDM –, contrairement à un tribunal arbitral ad hoc constitué au titre de l’annexe VII de la Convention.

Mais alors, pourquoi ne pas avoir saisi directement le TIDM dans cette situation, plutôt que d’initier un arbitrage avant de transférer le différend à une chambre spéciale ? La réponse est toute simple : dans leur déclaration d’adhésion à la Convention, les Maldives n’avaient pas reconnu expressément la compétence du TIDM pour connaître de différends liés à la Convention. Maurice ne pouvait donc saisir directement le TIDM d’une demande contre les Maldives qui, le cas échééant, pourraient valablement contester la compétence du TIDM à leur égard. En revanche, les Maldives avaient, par leur adhésion à la Convention, nécessairement accepté le mécanisme d’arbitrage de l’annexe VII de la Convention, ce qui permettait l’initiation d’une procédure d’arbitrage à leur encontre par Maurice.

Les consultations entre Maurice et les Maldives ont abouti à un accord du 24 septembre 2019 en vertu duquel les deux États sont convenus de soumettre le différend relatif à la délimitation de leur frontière maritime dans l’océan Indien à une chambre spéciale du TIDM.

Dans un arrêt du 28 avril 2023, la chambre spéciale du TIDM ensuite constituée a reconnu la souveraineté de Maurice sur les îles Chagos, réaffirmant la conclusion de l’avis consultatif de la CIJ de 2019, selon lequel le Royaume-Uni n’a pas de souveraineté légitime sur les Chagos. Maurice avait donc bien compétence pour négocier la délimitation maritime avec les Maldives.

Le Royaume-Uni contraint de rétrocéder l’archipel des Chagos

La décision du TIDM a ouvert la voie à une négociation entre Maurice et les Maldives pour établir une frontière maritime entre leurs zones économiques exclusives et, surtout, à une restitution de l’archipel des Chagos à Maurice.

Par une certaine ironie de l’histoire, le Royaume-Uni a en effet été contraint d’engager des négociations avec Maurice sur le statut des Chagos, sous les effets conjugués d’une pression internationale accrue et des décisions de la CIJ et du TIDM lui déniant toute souveraineté sur l’archipel.

Ces négociations ont entraîné la publication de la déclaration commune susvisée du 3 octobre 2024, dans laquelle le Royaume-Uni reconnaaissait pour la première fois la souveraineté de Maurice sur l’archipel des Chagos.

Les négociations entre Maurice et le Royaume-Uni se poursuivent et devraient permettre de régler toutes les questions posées par ce transfert de souveraineté, y compris le retour des habitants d’origine des Chagos et de leurs descendants et leur compensation pour les expulsions et mauvais traitements passés.

En attendant, les Parties se sont déjà entendues pour que le Royaume-Uni exerce sur Diego Garcia les droits souverains de Maurice nécessaires pour assurer le bon fonctionnement de la base militaire américaine, pendant une durée initiale de 99 ans. Ce fut la proposition des représentants mauriciens, lors des négociations menées il y a près de 60 ans, en amont de l’indépendance de Maurice.

Au-delà, la stratégie ainsi déployée par Maurice pourrait donner à réfléchir aux États dont une partie du territoire demeure sous l’administration coloniale d’un autre État.

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