L’affaire de l'ARA Libertad, où comment un arbitrage a permis d’éteindre un conflit entre le Ghana et l’Argentine
Cet article a été publié pour la première fois le 5 mai 2025 dans le numéro d’afar du même mois.
Ce mercredi 7 novembre 2012, l’atmosphère est étouffante dans le port de Tema, dans la grande banlieue d’Accra, au Ghana. Alors que des membres des forces de l’ordre ghanéennes sont venus y saisir un navire militaire argentin en escale, le ARA Fragata Libertad, les marins argentins ont, depuis le pont de leur navire, braqué des armes sur les officiels ghanéens pour les empêcher de monter à bord.
C’est que cela fait plus d’un mois que les officiels ghanéens essaient de mettre la main sur le Libertad, entré dans le port de Tema le 1er octobre 2012. Dès le lendemain de son arrivée au port, le Libertad a vu des officiels ghanéens se présenter à bord pour transmettre au commandant du navire une ordonnance de saisie conservatoire émise le même jour par le Superior Court of Judicature of Ghana. Ils furent éconduits. Le lendemain, les autorités portuaires ghanéennes ont encore essayé de saisir les documents du navire, toujours sans succès.
Après avoir, malgré tout, immobilisé l’ARA Libertad dans la zone portuaire pendant plus d’un mois, les officiels ghanéens avaient, ce 7 novembre 2012, l’intention de prendre le contrôle du navire afin de le déplacer jusqu’à un autre poste d’amarrage pour éviter de gêner l’activité portuaire plus avant.
C’en était trop pour les Argentins qui refusaient toute interférence des autorités ghanéennes dans le contrôle et la navigation de leur frégate. Le face-à-face entre marins argentins et officiers ghanéens dura quatre heures. Il ne prit fin que parce que ces derniers, longtemps restés en ligne de mire des marins argentins, renoncèrent finalement à monter à bord.
La réaction belliqueuse des marins argentins prend tout son sens pour qui sait ce que représente l’ARA Libertad pour leur pays. En Argentine, le Libertad est sacré et fait la fierté de la nation tout entière. Lancé en 1956 et mis en service quatre ans plus tard, le Libertad est le vaisseau-amiral argentin et sert de navire-école à la marine militaire argentine. Depuis 1960, il a navigué sur les mers et océans du monde et rendu visite à des dizaines de pays tiers, contribuant ainsi à consolider les liens entre la marine argentine et ses homologues étrangers.
Les autorités ghanéennes auraient sans doute préféré n’être pas mêlées à cette histoire, d’autant que c’est sur leur invitation que le Libertad a accosté au port de Tema. Elles étaient cependant contraintes par le droit.
Le litige originel, précisément, opposait NML Capital Ltd., un fonds d’investissement basé aux Îles Caïman, à l’État argentin. C’est en revenant sur ses éléments sous-jacents que nous pourrons comprendre au mieux cette affaire qui causa un choc diplomatique et juridique et aurait pu dégénérer en un conflit, si l’Argentine et le Ghana n’avaient pas résolu de le régler par la voie de l’arbitrage.
Attrape-moi si tu peux : la traque judiciaire internationale de biens argentins par NML Capital
Méconnu du grand public, le fonds d’investissement Elliott Management Corporation, société mère de NML, est l’un des géants de Wall Street. Elliott est largement considéré comme un pionnier dans le secteur de niche de la spéculation sur des dettes souveraines.
L’idée est assez simple. En termes généraux, la première étape consiste pour le fonds à acheter la dette d’un pays lorsque sa valeur chute, le plus souvent du fait d’une mauvaise gestion financière de la part de son gouvernement. Lorsque ce pays en difficulté tente ensuite de redresser la barre en restructurant sa dette, il s’agit alors de refuser toute concession et d’exiger le remboursement intégral du nominal de la dette pourtant acquise à bas prix. Si l’État refuse, on saisit des tribunaux partout dans le monde pour le contraindre à payer.
Dans les années 1990, la stratégie d’Elliott à l’encontre du gouvernement péruvien – couronnée de succès, le pays ayant versé bien plus que ce qu’il comptait payer – a servi de modèle à cette activité particulièrement lucrative. Outre les sommes ainsi obtenues de l’État péruvien, Elliott reçut du public le qualificatif peu enviable de fonds vautour, ce qui ne l’empêcha nullement de poursuivre son activité.
Avec la grave crise économique que l’Argentine a traversée à partir de 2001, Elliott a de nouveau senti le bon filon. Sa filiale NML a alors acheté, entre 2001 et 2003, des obligations argentines à des prix fortement décotés sur un marché de la bourse de New-York en panique. L’Argentine a ensuite fait défaut sur 103 milliards de dollars américains (USD) de dette et, en 2005 puis en 2010, procédé à une restructuration de la majeure partie de cette dette.
Aux fins de cette restructuration, l’Argentine a proposé à ses créanciers, dont NML, de nouveaux titres (moins avantageux) en échange des obligations sur lesquelles elle avait fait défaut. La plupart des détenteurs de titres ont accepté l’échange ; NML a refusé. Consciente que NML a acheté sa dette à vil prix, l’Argentine a alors refusé de lui payer le nominal de sa dette.
NML a en conséquence initié plusieurs procédures devant les juridictions new-yorkaises compétentes pour faire condamner l’Argentine au remboursement de sa dette. Ainsi, un tribunal fédéral du District de New York a, par jugement du 18 décembre 2006, condamné l’Argentine au paiement d’une somme de plus de 284 millions USD, assortis d’intérêts.
En vue d’obtenir le paiement de sa créance, NML a pratiqué des saisies sur divers avoirs de l’Argentine (comptes trust, fonds de pension, comptes bancaires de missions diplomatiques, etc.) détenus en France, aux États-Unis, en Belgique, en Suisse ou encore au Royaume-Uni.
C’est dans ce contexte que NML, informée de l’escale du Libertad au Ghana, a le 2 octobre 2012 demandé au juge ghanéen d’ordonner sa saisie conservatoire, dans l’attente d’un jugement qui lui en octroierait la propriété, en exécution du jugement américain précité. Le juge accueillit immédiatement la demande, entrainant une première tentative de saisie le soir même.
La même juridiction ghanéenne rejettera le 11 octobre suivant l’appel formulé contre cette décision par l’Argentine, au motif que cette dernière avait renoncé de manière générale et extensive à son immunité d’exécution dans les contrats en vertu desquels les obligations litigieuses avaient été émises, de sorte que la saisie pouvait être valablement effectuée.
Voilà que l’Argentine faisait face au risque vertigineux de se voir privée de son navire-amiral qui, au lieu des quelques jours d’escale initialement prévus, se retrouvait indéfiniment immobilisé au Ghana.
Tout plutôt que la guerre : l’initiation par l’Argentine d’un arbitrage contre le Ghana
Les démarches judiciaires et diplomatiques auprès des autorités ghanéennes s’étant révélé vaines, l’Argentine a, dès le 29 octobre 2012, introduit une demande d’arbitrage contre le Ghana. Cette demande fut introduite sur le fondement de l’annexe VII de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (la Convention), dont les lecteurs de ce bulletin sont désormais familiers (voir M. Gacko, Un arbitrage décolonial (à propos de la rétrocession de l’archipel des Chagos par le Royaume-Uni à Maurice), in afar, janvier 2025, vol. I, n° 1).
L’Argentine y a requis du tribunal arbitral à constituer qu’il déclare qu’en immobilisant et détenant le Libertad, le Ghana a notamment violé son obligation internationale de se conformer à l’immunité dont jouit cette frégate en tant que navire de guerre. En conséquence, le tribunal arbitral devrait, selon l’Argentine, ordonner au Ghana de mettre fin à la violation de ses obligations internationales et de verser à l’Argentine une compensation adéquate pour tout dommage causé.
L’Argentine a nommé un arbitre dans sa requête d’arbitrage et invité le Ghana à en faire de même dans un délai de trente jours, conformément à l’annexe VII de la Convention.
Toutefois, et dans l’attente de la constitution du tribunal arbitral, l’Argentine a demandé au Ghana, toujours dans sa requête d’arbitrage, de permettre au Libertad de quitter le port de Tema et les eaux ghanéennes. L’Argentine a précisé que si le Ghana s’abstenait d’adopter une telle mesure dans un délai de 14 jours, elle saisirait alors le International Tribunal for the Law of the Sea/Tribunal international du droit de la mer (TIDM) pour obtenir une mesure similaire. Ce tribunal tient en effet de l’article 290 de la Convention une compétence pour prononcer des mesures conservatoires, dans l’hypothèse d’une situation d’urgence qui ne peut attendre la constitution du tribunal arbitral devant résoudre une affaire sur le fondement de l’annexe VII de cette Convention.
Du provisoire au définitif : l’injonction du Tribunal international du droit de la mer au Ghana
Le 14 novembre 2012, l’Argentine a soumis au TIDM une demande en prescription de mesures conservatoires et sollicité du Tribunal qu’il enjoigne le Ghana de libérer l’ARA Libertad et de l’autoriser à rejoindre les eaux internationales. Selon l’Argentine, l’immobilisation de son navire portait une atteinte immédiate à son droit de jouir de l’immunité que son navire de guerre possède. Sa libération devenait plus qu’urgente puisque les autorités ghanéennes maintenaient leur volonté de saisir le navire et que la situation de ce dernier se dégradait, en raison de l’impossibilité d’assurer les interventions de maintenance programmées de ses systèmes.
L’Argentine a accompagné son argumentaire juridique d’une menace à peine voilée : « toute nouvelle tentative de monter à bord et de déplacer la frégate de force, sans le consentement de l’Argentine, conduirait à une escalade du conflit et à de graves incidents risquant de mettre des vies humaines en danger ».
De l’autre côté de la barre, le Ghana a contesté que la condition d’urgence soit remplie et affirmé l’absence de risque réel encouru par le navire argentin, dès lors que l’autorité portuaire ghanéenne mettait tout en œuvre pour assurer la sécurité et la sûreté du navire et de son équipage et avait toujours agi sans usage excessif de la force.
Le TIDM a toutefois été sensible aux arguments ainsi avancés par l’Argentine, et noté, dans son ordonnance du 15 décembre 2012, que :
Tout acte qui empêche par la force un navire de guerre d’accomplir sa mission et de remplir ses fonctions est une source de conflit qui peut mettre en péril les relations amicales entre États.
Pour le Tribunal, les tentatives ghanéennes de prise de contrôle du navire mettaient en évidence l’urgence de prendre des mesures en attendant que le tribunal arbitral prévu à l’annexe VII soit constitué.
Au regard de ces éléments, le Tribunal a décidé que le Ghana devait procéder immédiatement et sans condition à la mainlevée de l’immobilisation du Libertad et faire en sorte que la frégate et son équipage puissent quitter les zones maritimes ghanéennes. Le Tribunal a ordonné aux deux États de lui fournir un rapport d’information sur la mise en œuvre de ces mesures conservatoires une semaine plus tard, suggérant ainsi au Ghana de profiter de ce délai pour se conformer à cette ordonnance.
Les mesures ainsi prises par le Tribunal n’avaient, à l’évidence, de conservatoire que le nom. On ne s’imagine en effet pas qu’ayant quitté les eaux ghanéennes, le Libertad consente un jour à y revenir, même si le tribunal arbitral à constituer conformément à l’annexe VII jugeait que le Ghana avait eu raison de procéder à son immobilisation. Le caractère potentiellement définitif de sa décision n’a toutefois pas paru émouvoir le Tribunal qui, sans doute, ne voulait pas contribuer à entériner une situation qu’il a lui-même qualifiée de « source de conflit ».
Libéré, délivré : le règlement amiable du litige entre l’Argentine et le Ghana
À la suite de la reddition de l’ordonnance du TIDM, le Ghana faisait face à une situation délicate. D’un côté, il était tenu de se conformer à cette décision de justice internationale et souhaitait, en tout état de cause, conserver ses relations cordiales avec l’Argentine. D’un autre, l’exécutif ghanéen ne pouvait, a priori, ignorer des décisions prises par ses propres juges et qui conféraient à NML des droits conservatoires sur le Libertad, dans l’attente d’une décision au fond. Dans son ordre juridique interne, c’est cette décision à venir qui permettrait de déterminer si le Libertad jouissait d’une immunité de nature à empêcher son immobilisation.
Pour résoudre ce dilemme, le ministre de la Justice ghanéen a, le 19 décembre 2012 (soit, quatre jours seulement après la décision du TIDM), saisi la Cour suprême du Ghana d’une demande d’annulation des jugements des 2 et 11 octobre par lesquels les juges ghanéens avaient ordonné la saisie de l’ARA Libertad.
Le Ghana n’attendit toutefois pas que la Cour suprême statue sur cette demande pour déterminer la conduite qu’il devait tenir. Le même jour, les autorités portuaires ghanéennes ont autorisé le Libertad à quitter le port de Tema, en application de la décision du TIDM mais en violation des décisions ghanéennes susvisées. L’ARA Libertad ne se fit pas prier.
La mainlevée de facto de la saisie de l’ARA Libertad ne soldait toutefois pas le contentieux. La procédure arbitrale initiée par l’Argentine était toujours pendante et la Cour suprême devait encore statuer sur la régularité des décisions qui avaient ordonné la saisie du navire argentin.
Dans la procédure d’arbitrage, un tribunal arbitral composé de cinq membres fut entièrement constitué le 4 février 2013 et tint une première audience procédurale le 21 mai suivant au Palais de la Paix de La Haye.
La Cour suprême ghanéenne a, quant à elle, rendu sa décision le 20 juin 2013. Dans cette dernière, elle considéra, comme les juridictions ghanéennes précédemment saisies de l’affaire, que l’Argentine avait renoncé à son immunité.
La Cour suprême a toutefois tenu à poursuivre son raisonnement, notant que « there is the further issue of whether Ghanaian courts should give effect to Argentina’s waiver of state immunity, in so far as it relates to a military asset ».
On aurait pu penser que la Cour se demandait ainsi si une clause par laquelle un État renonçait de manière générale à son immunité d’exécution produisait ses effets vis-à-vis de tous les biens de cet État, ou si certaines catégories de biens, tels que les équipements militaires, devaient faire l’objet d’une renonciation plus spécifique. Sa démarche fut cependant tout autre.
Selon la Cour, il s’agissait plutôt de déterminer si le jugement américain qui avait fondé la saisie du Libertad devait être reconnu et produire des effets au Ghana, dans les circonstances de l’espèce. Autrement dit, il s’agissait de vérifier si l’ordre public international ghanéen, soit l’ensemble des principes et valeurs essentiels de l’ordre juridique du Ghana, s’opposait à la reconnaissance et à l’exécution du jugement américain au Ghana.
La réponse de la Cour fut négative :
On the facts of this case, it could be argued that the claimed right […] to attach a foreign military asset in Ghana in execution of a judgment debt obtained abroad, is against the fundamental public policy of Ghana, since it imperils, to a degree, the peace and security of Ghana. […] On the facts of this case, it is not the foreign judgment itself which is the source of difficulty, but the nature of the asset against which execution is sought. However, the net effect is the same. The enforcement of the foreign judgment against the particular asset attached by the foreign claimant could be subversive of the peace and security of the forum state.
Critiquable à de multiples égards, notamment en ce qu’il faisait dépendre la régularité internationale d’un jugement étranger de la nature des biens dont il pouvait permettre la saisie, le raisonnement restait habile. Sous prétexte d’une menace à la paix et à la sécurité du Ghana, la Cour suprême a en effet libéré le Ghana d’un poids qu’il n’avait jamais souhaité porter : celui de la résolution d’un litige commercial entre une société et un État étranger, qui ne le concernait aucunement. La Cour le nota d’ailleurs dans la suite de son raisonnement :
It may well be that this is a novel perspective of what may be included in the category of public policy […], but it seems to us reasonable and legitimate to insist that the enforcement in the Ghanaian courts of a right under the law of a foreign country should not imperil the security of the Ghanian state, broadly defined. The fundamental public policy of the State should surely include the need to preserve security.
On peut difficilement contester une telle conclusion, même si on peut regretter que ces considérations d’opportunité aient pu guider la décision de la Cour. Mais n’est-ce pas le propre, et parfois le défaut, du mécanisme de l’ordre public de servir de paravent juridique à des considérations nationales opportunistes ?
Quoi qu’il en soit, les autorités ghanéennes pouvaient enfin souffler. Ayant enfin obtenu de leur juridiction nationale suprême une décision cohérente avec l’ordonnance du TIDM du 15 décembre 2012, il ne leur restait plus qu’à mettre fin à l’arbitrage encore en cours pour se sortir définitivement de cet imbroglio.
C’est ce qu’elles réussirent dans les mois qui ont suivi, en se rapprochant de l’Argentine pour convenir d’un accord de règlement amiable.
L’accord fut finalement conclu le 27 septembre 2013, avec un engagement du Ghana à diffuser largement au niveau international les motifs du jugement de la Cour suprême du 20 juin 2013. Bien qu’ayant des réserves quant à l’interprétation par la Cour suprême ghanéenne de la portée de sa renonciation à l’immunité d’exécution, l’Argentine s’est satisfaite de cet engagement de l’État ghanéen et a accepté de mettre fin à la procédure d’arbitrage.
Le 11 novembre 2013, le tribunal arbitral constata cet accord des parties et mit alors fin à la procédure par une ordonnance de clôture.
Ce fut l’épilogue de cette affaire qui illustra parfaitement les frictions pouvant survenir lorsque s’entrechoquent des règles fondamentales du droit international (relevant notamment du droit des immunités souveraines des États et du droit international de la mer) et des principes de droit privé interne, tels que le droit de propriété et son corollaire, le droit des créanciers à l’exécution des décisions de justice. Elle marque également les limites de l’action et du pouvoir coercitif des fonds vautours dans des ordres juridiques nationaux où certaines protections accordées aux biens des États étrangers restent intangibles. Surtout, elle rappelle encore que le droit peut, sans doute mieux que les armes ou autres actes de coercition, permettre aux États de régler leurs différends internationaux en se comportant comme des nations civilisées.
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